Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4: ROT XXXXX-66.2017.5.04.0025 - Inteiro Teor

Acórdão: XXXXX-66.2017.5.04.0025 (ROT)

PROCESSO nº XXXXX-66.2017.5.04.0025 (ROT)
RECORRENTE: HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO S.A.
RECORRIDO: RITA JUCELAINE BORGES MUNHOZ
RELATOR: JANNEY CAMARGO BINA

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS. A adoção do regime compensatório de horas extras na modalidade "banco de horas" devidamente previsto nas normas coletivas é legal, com respaldo no art. 59, § 2º, da CLT e nas garantias contidas nos incisos XIII e XXVI do art. 7º da Constituição, desde que observados os requisitos presentes na norma coletiva que o instituiu. Caso em que os pressupostos de validade do regime de banco de horas não foram observados pelo réu. Recurso do reclamado a que se nega provimento no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO para remeter à fase de liquidação de sentença os critérios de fixação de juros e correção monetária.

Intime-se.

Porto Alegre, 17 de dezembro de 2019 (terça-feira).

Inconformado com a sentença de parcial provimento (ID. 0ccaf8a), recorre o reclamado, Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A.

Em suas razões recursais (ID. 1e2399b), o reclamado pretende a reforma do julgado em relação à declaração de invalidade do banco de horas; às horas extras; ao adicional de horas extras; aos domingos e feriados laborados; aos reflexos em repousos semanais remunerados; aos juros e à justiça gratuita.

Com contrarrazões do reclamante (ID. ea24b42), os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A.

1. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA À AUTORA. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

A sentença recorrida concedeu à reclamante o benefício da justiça gratuita, com base na declaração de pobreza e na Súmula 463, I, do TST. Fundamentou que a demanda foi ajuizada anteriormente a vigência da Lei nº 13.467/2017, de sorte que não se aplica ao caso dos autos o art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT.

O Hospital reclamado alega que o benefício somente deve ser concedido aqueles que percebem remuneração inferior a 40% do limite máximo dos benefícios concedidos pelo órgão previdenciário. Sustenta que a concessão do benefício à reclamante afronta o art. 5º, II e LIV da Constituição Federal.

Analiso.

A redação do art. 790, § 3º, da CLT, vigente à época do ajuizamento da ação, 10-11-2017, estabelecia que a mera declaração de pobreza autorizava a concessão do benefício da justiça gratuita. Além disso, presume-se a veracidade da declaração, conforme art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50 e do art. 1º da Lei 7.115/83.

Assim, a apresentação de declaração de hipossuficiência pela parte autora traz presunção de veracidade às alegações da empregada quanto à impossibilidade de arcar com as custas do processo.

Nega-se provimento.

2 INVALIDADE DO BANCO DE HORAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. REFLEXOS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS

A sentença declarou a nulidade do banco de horas adotado pelo réu até 30-04-2017. Condenou o reclamado ao pagamento "das horas destinadas a compensação pelo banco de horas até a data de 30/04/2017, acrescidas do adicional normativo, de 100% (por exemplo, cláusula décima da CCT ID. d0ef473 - Pág. 3), base de cálculo na forma da 264 do TST (incluídos, portanto, no cálculo, o adicional de periculosidade, adicional por tempo de serviço e adicional noturno, inclusive a hora reduzida), divisor 180 e reflexos em 13º salários, férias, repouso semanal remunerado e feriados e FGTS". Fundamentou que as convenções coletivas vigentes entre 2011 a 30-04-2017 estabelecem que para a adoção do banco de horas deve haver a concordância por escrito do empregado, o que não foi comprovado pelo empregador. Argumentou que a norma coletiva foi alterada e passou a exigir que o empregado que não concordasse com o banco de horas deveria manifestar por escrito sua discordância, assim diante da ausência de manifestação da autora nesse sentido, reputou válido o banco de horas adotado pelo empregador a partir de XXXXX-05-2017.

O reclamado não se resigna. Alega que foram observados todos os critérios estabelecidos nas normas coletivas para a adoção do banco de horas, descabendo a declaração de nulidade do regime. Sustenta que a manutenção da condenação viola o art. 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal. Assevera que na convenção coletiva de trabalho 2015/2017 há autorização para a adoção do banco de horas, na qual o empregado se compromete a trabalhar sob tal regime. Afirma que a Constituição Federal ao estabelecer os critérios para adoção de regime compensatório apenas o condicionou à previsão em norma coletiva, não traçando qualquer outro requisito para a sua validade. Defende a validade do regime compensatório, inclusive com a concordância da empregada, afirmando que demonstrou o correto atendimento às normas coletivas e a efetiva compensação das horas extraordinárias laboradas pela autora. Enfatiza acerca do "Sistema de Frequência Ronda", mecanismo que controla o prazo de compensações, do banco de horas, assim como informa os saldos do banco de horas, cabendo aos gestores tomarem as providências para que os empregados realizem as compensações dentro do prazo estabelecido pela CCT, e que as horas acumuladas no banco não excedam ao previsto nela. Refere que a recorrida pode consultar as marcações de ponto e saldo do banco de horas no sistema pela internet. Afirma que não há falar em nulidade do banco de horas em razão do exercício de atividade insalubre porquanto havendo previsão nas normas coletivas da categoria, é válido o regime compensatório em atividade insalubre, nos termos do disposto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal. Aduz que a norma benéfica deve ser interpretada de forma restritiva, de forma que o adicional de 100% previsto no acordo coletivo somente é devido para o "pagamento de horas extras, ou seja, das horas efetivamente laboradas em horário extraordinário". Postula seja excluída a condenação ao pagamento do adicional de 100%. Quanto aos domingos e feriados trabalhados, o reclamado alega que o pedido é inepto e impôs dificuldades ao contraditória e à ampla defesa. Aduz que embora a recorrida alegue que devam ser pagas as horas laboradas em domingos e feriados não formulou pedido de pagamento de tais parcelas na petição inicial, razão pela qual entende que deve ser reformada a sentença, nos termos do art. 330, I e § 1º, do CPC e art. 485, I, do CPC. Sustenta que no mérito o pedido também deve ser julgado improcedente, pois nas ocasiões em que a autora laborou em domingos ou feridas sempre gozou folga compensatória. Alega que a autora usufruía de folgas compensatórias, de maneira que não há que se falar em pagamento da dobra, considerando que a legislação apenas determina que deve ser estabelecido um dia para o repouso. Afirma que as normas coletivas da categoria da autora autorizam o labor em domingos e feriados. Postula que seja declarado inepto o pedido ou, sucessivamente, no mérito seja absolvido da condenação. Por fim, alega serem indevidos os reflexos deferidos, porque sem amparo legal, em especial os reflexos em repouso semanal remunerado, porquanto a empregada é mensalista, já sendo o repouso semanal remunerado adimplido juntamente com o salário.

Analiso.

A reclamante foi admitida pelo reclamado em XXXXX-01-2006, para exercer a função de técnica de enfermagem, permanecendo ainda em vigor o contrato.

No caso em apreço, restou incontroverso que a autora labora em jornada de 6 horas diárias e de 36 horas semanais.

Os cartões-ponto constantes nos autos alusivos ao período imprescrito da contratualidade (ID. e2588d8 e s.), e admitidos como válidos, consignam o trabalho em média das 07h às 13h ou das 13h às 19h, com registros variáveis. Verifico, ainda, que havia adoção de regime compensatório na modalidade "banco de horas".

No tocante ao banco de horas, embora encontre amparo em previsão normativa (a exemplo da cláusula 44ª da CCT 2011/2013 - ID. 50e068d - Pág. 8; cláusula 45ª da CCT 2013/2015 - ID. d0ef473 - Pág. 11; cláusula 46ª da CCT 2015/2017), os pressupostos de validade de tal regime não foram observados pelo réu, na medida em que a norma coletiva exige a concordância por escrito da empregada, o que não foi demonstrado nos autos.

Ressalto que a referida cláusula foi repetida na convenção coletiva 2017/2019 (Cláusula 47ª, ID. 695d78b - Pág. 9) de maneira que a limitação imposta à condenação pela sentença recorrida está equivocada. Contudo, vedado o reformatio in pejus, mantenho a limitação da condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da declaração de invalidade do banco de horas até 30-04-2017.

Não bastasse isso, não há prova de que o "Sistema de Frequência Ronda", tal como alegado, permita ao empregado o controle do prazo de compensações, embora as apurações dos cartões-ponto das demandantes juntadas aos autos (ID. e2588d8) demonstrem qual o saldo de horas a compensar, com registros de diminuição e aumento do saldo de banco de horas.

Assim, resta inválido o regime de banco de horas adotado pelo réu.

No tocante ao adicional de 100% para as horas extras, não procede a insurgência do executado, uma vez que a Cláusula 11ª do CCT 2015/2017 (ID. a085b9f - Pág. 3), repetida na Cláusula 11ª do CCT 2017/2019 (ID. 695d78b - Pág. 3), estabelece o adicional de 100% para as horas extraordinárias, como se verifica:

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS

As horas que excederem àquela jornada semanal prevista na cláusula que disciplina o banco de horas, e não compensadas na forma do parágrafo segundo da mesma cláusula, serão consideradas como horas extraordinárias e remuneradas com o adicional de 100% (cem por cento).

Parágrafo único - Na contagem das horas extraordinárias não serão computados os minutos despendidos no registro do Cartão Ponto, consideradas como tais aqueles registrados de 1 (um) a 5 (cinco) minutos na entrada ou na saída.

No que tange aos domingos e feriados laborados, o recurso do reclamado carece de interesse recursal, uma vez que não houve condenação ao pagamento de tais parcelas.

Quanto à insurgência do Hospital réu em relação à repercussão das horas extras nos repousos semanais remunerados, esclareço que em virtude da habitualidade com que prestadas as horas extras refletem nas demais parcelas trabalhistas, dentre as quais se encontram os repousos semanais remunerados. Logo, não prospera o apelo no tópico.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamado.

2 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A sentença atacada determinou que os juros "dos créditos trabalhistas são os moratórios, contados da data do ajuizamento da ação nos termos do art. 883 da CLT, incidentes apenas sobre o crédito trabalhista e não sobre as contribuições previdenciárias (de encargo do trabalhador) e a retenção do imposto sobre a renda, no importe de 1% ao mês, pro rata die (Súmula 200 do TST)".

O Hospital réu recorre alegando que a matéria relativa aos juros e à correção monetária dever ser relegada à fase de liquidação de sentença. Sucessivamente, postula a reforma da sentença para que sejam aplicados juros de 0,5% ao Hospital, nos termos da OJ nº 02 desta Seção Especializada, bem como da Lei nº 9.494/1997, art. 1º e do Provimento nº 04/2008, art. 17, II e IV, deste Tribunal. Busca a reforma da sentença para que seja determinada a aplicação de juros de 0,5% ao mês.

Analiso.

No que diz respeito aos critérios de atualização e aos juros, cabe ressaltar que são pertinentes à fase de liquidação de sentença, dispensando-se o debate em sede de conhecimento, a fim de serem aplicadas as leis vigentes naquela oportunidade. Inteligência da Súmula nº 211 do Tribunal Superior do Trabalho:

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação.

Sendo assim, remeto à fase de liquidação sentença os critérios de fixação de juros e correção monetária.

Destarte, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para remeter à fase de liquidação de sentença os critérios de fixação de juros e correção monetária.

PREQUESTIONAMENTO

Conforme princípio da persuasão racional, o Julgador não está obrigado a abordar um por um todos os argumentos e dispositivos jurídicos invocados pela parte, mas sim decidir livremente as questões controvertidas submetidas ao julgamento, apresentando os correspondentes fundamentos de prova e de direito adotados - art. 93, IX, da Constituição da Republica - o que está demonstrado na decisão acima.

Assim, para evitar que se alegue omissões em relação a fatos, argumentos, teses ou dispositivos constitucionais, legais e normativos invocados nos autos pelas partes, declaro que foram todos analisados e considerados para o julgamento, razão pela qual, nos termos da jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho através da Súmula 297, item I, e da Orientação Jurisprudencial n.º 118 de sua SDI-1, são consideradas prequestionados.

JANNEY CAMARGO BINA

Relator

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA (RELATOR)

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO