Direito protege consumidor e livre concorrência de aumentos abusivos

Com frequência são trazidos a conhecimento público situações nas quais fornecedores de produtos e serviços, considerando certas circunstâncias fáticas, elevam os preços que cobram de produtos e serviços que ofertam no mercado de consumo, gerando ampla reprovação social, sobretudo quando identificados propósitos egoísticos, ou ainda, certo oportunismo em vista da situação de dificuldade ou extrema necessidade dos consumidores pelo acesso a estes bens. Apenas para citar exemplos recentes, é o caso do comerciante de lonas e telhas, que em face do aumento da demanda causado por catástrofes naturais (temporais e vendavais), e os danos que provocam (especialmente o destelhamento de casas), multiplicam o preço destes produtos. Ou o de revendedores de combustíveis que, se antecipando à majoração de tributo que ainda não passou a incidir, aumentam o preço cobrado dos consumidores em percentual muito acima daquele que resulta da repercussão das novas alíquotas sobre o valor até então praticado. Nestas situações, e em outras tantas nas quais o aumento dos preços cobrados do consumidor não guardam relação de proporção com o aumento dos custos, surge sempre a pergunta sobre o regularidade ou não desta conduta frente ao Direito.

O exame do tema não é tão simples quanto possa parecer à primeira vista. Inicialmente, diga-se o óbvio: nosso sistema econômico é baseado na livre iniciativa, de modo que a intervenção do Estado no domínio econômico só pode ser dar em situações constitucionalmente autorizadas, observada a proporcionalidade. Necessário que se considere, pois, a racionalidade expressa pela conhecida lei econômica da relação entre oferta e demanda. Cuidado se tenha, contudo, para dela não se retirar conceito absoluto, a partir de interpretação liberal extremada, a condenar per se qualquer intervenção do Estado no mercado. No mais das vezes, o que se tem aí é mais expressão de um legítimo desejo político, do que propriamente o conteúdo do próprio Direito posto. Qualquer abordagem sobre a questão deverá considerar tanto a intervenção constitucionalmente definida para a proteção do consumidor (artigo 5o, XXXII e artigo 170, V, da Constituição), quanto da livre concorrência (artigos 170, IV, e 173 da Constituição).

No rol das práticas abusivas estabelecidas no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, chama cada vez mais atenção — em especial pela dificuldade de sua interpretação e aplicação — a prevista no inciso X, que proíbe a conduta de “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. A norma em questão não estava presente na redação original do Código. Foi introduzida pela antiga Lei de Defesa da Concorrencia (art. 87 da Lei 8.884/1994), aliás, em longa tradição estabelecida no direito brasileiro de repressão ao denominado aumento arbitrário de lucros. O artigo 2o, inciso II, da Lei 4.371, de 11 de setembro de 1962, já estabelecia como forma de abuso de poder econômico “elevar sem justa causa os preços, no caso de monopólio natural ou de fato, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produção”. Associava as noções de elevação sem justa causa de preços e o exercício de posição monopolista, realizando o comando do artigo 148 da Constituição brasileira de 1946, que confiava à lei tarefa de reprimir todas as formas de abuso do poder econômico, inclusive as que tivessem por fim “aumentar arbitrariamente os lucros”. O mesmo esteve presente no artigo 157 da Constituição de 1967.

Já a Lei Delegada 4 de 26 de setembro de 1962, recepcionada pela Constituição de 1988,[1] conferiu ao Estado competência para fixação de preços máximos, visando a impedir lucros excessivos (artigo 6º, IV). A Lei 8.884/1994, de sua vez, teve introduzido o inciso XXIV ao seu artigo 21, definindo como infração à ordem econômica “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.”

A Lei de Defesa da Concorrencia atualmente em vigor (Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011), preferiu definir no seu artigo 36, inciso III, como infração à ordem econômica, pela qual os agentes econômicos respondem independentemente de culpa, os atos que tenham por objetivo, “aumentar arbitrariamente os lucros”, mesmo que estes efeitos não tenham sido alcançados.

Os conceitos do direito da concorrência e do direito do consumidor se associam até certo ponto, em diversas situações fática...