Processo de escolha suplementar de membros do Conselho Tutelar à luz das vedações impostas pela Lei Complementar nº 173/2020

Trata-se de análise da (in) viabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA) de realizar processo de escolha para a formação do quadro de suplentes do Conselho Tutelar, notadamente diante da incidência da Lei Complementar nº 173/2020 que impôs aos entes Federativos inexorável controle de despesas com pessoal durante a crise sanitária do Covid-19.

Tal análise tem por objetivo averiguar se a Lei Complementar nº 173/2020, que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento do (COVID-19), tem incidência no âmbito do processo de escolha para a recomposição do quadro de conselheiros tutelares, especialmente as disposições do artigo 8º da citada lei, que proíbe os entes federativos, até o dia 31 de dezembro de 2021,de criarem cargo, emprego ou função que implique em aumento de despesa, de realizarem concurso público ou de admitirem ou contratarem pessoal, dentre outras condutas.

Inicialmente, faz-se necessário destacar que o Conselho Tutelar é um órgão municipal ou do Distrito Federal de defesa dos direitos da criança e do adolescente de caráter permanente, autônomo e não jurisdicional, sendo composto por 5 (cinco) membros titulares e ao menos 5 (cinco) suplentes, escolhidos pela população local por meio de voto direto, secreto e facultativo, para o exercício de mandato de 04 (quatro) anos. Ele tem previsão na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), nos artigos 131 a 140, sendo regulamentado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), notadamente através da Resolução 170/2014.

Eis as disposições da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

“Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida recondução por novos processos de escolha. (...). Art. 139. O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público.”

Com efeito, compete à lei municipal estabelecer todo o procedimento do processo de escolha do Conselho Tutelar, como requisitos necessários para a candidatura, prazos e impedimentos, cabendo ao CMDCA regulamentar o processo de escolha por meio de resolução e em seguida, expedir o edital de abertura do processo.

No que tange à composição, a lei federal determina que o Conselho Tutelar deverá ser formado por 05 (cinco) membros, sendo vedado seu funcionamento com número superior ou inferior, e para cada conselheiro titular, deverá haver no mínimo 01 (um) suplente, conforme preceitua o Conanda, verbis:

“Art. 6º: Os 5 (cinco) candidatos mais votados serão nomeados e empossados pelo Chefe do Poder Executivo municipal ou do Distrito Federal e os demais candidatos seguintes serão considerados suplentes, seguindo-se a ordem decrescente de votação.” [1]

Os suplentes, por sua vez, deverão ser convocados à medida que surgirem as vagas no Conselho e se eventualmente, diante do afastamento de algum conselheiro titular, não houver conselheiro suplente que possa ser convocado, caberá ao CMDCA realizar o processo de escolha suplementar para o preenchimento da vaga.

Nesse cenário, faz-se necessário ressaltar a importância do CMDCA, que deverá atuar de forma preventiva e estar sempre atento à composição do Conselho Tutelar, devendo empregar esforços para que haja sempre 05 (cinco) membros titulares e ao menos 05 (cinco) membros suplentes.

A esse respeito, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), em sua Resolução nº 170/2014, preceitua que nas hipóteses de vacância, afastamento para férias regulamentares e licenças, os suplentes do órgão colegiado deverão ser convocados e em não havendo suplente, deverá ser realizado processo de escolha suplementar, in verbis:

“Art. 16. Ocorrendo vacância ou afastamento de quaisquer dos membros titulares do Conselho Tutelar, o Poder Executivo Municipal ou do Distrito Federal convocará imediatamente o suplente para o preenchimento da vaga. § 1º Os Conselheiros Tutelares suplentes serão convocados de acordo com a ordem de votação e receberão remuneração proporcional aos dias que atuarem no órgão, sem prejuízo da remuneração dos titulares quando em gozo de licenças e férias regulamentares. § 2º No caso da inexistência de suplentes, caberá ao Conselho Municipal ou do Distrito Federal dos Direitos da Criança e do Adolescente realizar processo de escolha suplementar para o preenchimento das vagas. § 3º A homologação da candidatura de membros do Conselho Tutelar a cargos eletivos deverá implicar em afastamento do mandato, por incompatibilidade com o exercício da função.”

Conveniente ressaltar que a norma em apreço possui caráter cogente e eficácia erga omnes, sobretudo em relação aos agentes públicos, de modo que a sua omissão diante de um dever de agir, in casu, de convocar os conselheiros suplentes para o regular funcionamento do Conselho Tutelar, poderá caracterizar ato de improbidade administrativo atentatório contra os princípios da Administração Pública (art. 11, inciso II, da Lei 8.429/92):

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”

Percebe-se que a convocação do conselheiro tutelar suplente é um verdadeiro poder dever do administrador, sob pena de violar os princípios da administração pública e incorrer nas iras do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. No mesmo sentido é a obrigatoriedade de realização de processo de escolha suplementar pelo CMDCA, na hipótese de não haver suplentes aptos à convocação.

Ademais, destaca-se que nos termos do art. 131 da Lei nº 8.069/90, o Conselho Tutelar é órgão permanente, autônomo e não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Dispõe ainda o Estatuto da Criança e do Adolescente, que a função de conselheiro tutelar constitui serviço público relevante.

Nessa toada, destaca Patrícia Silveira Tavares [2]:

“O legislador estatutário, ao afirmar que o Conselho Tutelar é órgão permanente, quis atribuir-lhe caráter perene, ou seja, quis estabelecer que uma vez criado, o órgão não pode ser extinto, sendo cabível tão somente, a renovação de seus componentes, após exercício de mandato de quatro anos”.

Dito isso, passa-se a análise da Lei Complementar 173, de 27 de maio de 2020, e sua incidência ou não sobre o processo de escolha para a recomposição dos membros do Conselho Tutelar.

Como sabido, a crise sanitária do Covid-19 trouxe consequências gravíssimas que afetaram drasticamente a execução orçamentária anteriormente planejada pelos entes federativos, exigindo atuação urgente, duradoura e coordenada de todas as autoridades e em todos os níveis, em defesa da vida, da saúde e da própria subsistência econômica de grande parcela da sociedade brasileira. Assim, a Lei Complementar 173/2020, de natureza excepcional e extraordinária, introduziu normas de cunho fiscal, financeiro e orçamentário aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios para enfrentamento dessa Pandemia que tem assolado o País e de suas consequências econômicas para os entes federativos. A par de haver estabelecido o abrandamento de algumas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), a Lei Complementar 173 impôs aos entes uma série de obrigações financeiras e administrativas de ordem vinculativa, notadamente no que tange ao controle rigoroso das despesas públicas.

Nessa toada, questiona-se a possibilidade de realização do processo de escolha suplementar em razão das vedações impostas pelo artigo 8º, da Lei Complementar 173/2020.

Eis o teor do dispositivo mencionado:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III - alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caputdo art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

VII - criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;

VIII - adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caputdo art. 7º da Constituição Federal;

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de convênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

§ 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do deste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 2º O disposto no inciso VII do caput não se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:

I - em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2 (dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e

II - não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681, de 18 de junho de 2018, bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.

§ 5º O disposto no inciso VI do deste artigo não se aplica aos profissionais de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração. § 6º . § 7º

O dis (VETADO) p

osto nos incisos IV e V do caput caput caput deste artigo não se aplica aos cargos de direção e funções previstos nas Leis n os 13.634, de 20 de março de 2018, 13.635, de 20 de março de 2018, 13.637, de 20 de março de 2018, 13.651, de 11 de abril de 2018, e 13.856, de 8 de julho de 2019, e ao quadro permanente de que trata a Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

Não obstante a vedação a criação ou o aumento de despesas pela administração municipal, é importante observar que o Conselho Tutelar é órgão não jurisdicional de caráter perene, isto é, de funcionamento permanente sobretudo por prestar serviço público relevante e essencial. Dito isto, é forçoso concluir que pesa sobre os gestores municipais e distrital o dever de incluir nos projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias e ao orçamento anual todos os meios e recursos necessários a garantir o funcionamento do Conselho Tutelar, exatamente do modo como previsto no ECA, em lei municipais e em normativas do Conanda, isto é: um colegiado integrante da administração pública municipal ou distrital, de atuação permanente e autônoma, composto por membros escolhidos pela vontade popular, sendo que os 5 (cinco) mais votados são nomeados e empossados como titulares e os demais são os suplentes, que serão imediatamente nomeados diante de quaisquer afastamentos dos titulares, tendo suas atribuições, direitos e deveres estabelecidos em lei (artigos 131 e 132 da Lei nº 8.069/90 e artigos 6º e 16, da Resolução Conanda nº 170).

Não bastasse o dever geral de elaboração do orçamento público estabelecido na Constituição Federal - notadamente no artigo 165, incisos I, II e III, no parágrafo 5º, incisos I, II e III e no § 10 -, que por si só já é suficiente para obrigar o gestor público municipal a incluir no orçamento os recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar, há normativa expressa a esse respeito na Lei 8.069/90.

“Art. 134 (...) Parágrafo único: Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares"

Ao elaborar o processo de escolha para a composição do quadro de suplentes ao Conselho Tutelar, o CMDCA atende a uma imposição legal que visa a garantir o regular funcionamento do órgão de defesa dos direitos da criança e do adolescente. O prefeito municipal, por sua vez, tem o dever de prever no orçamento anual os recursos para custear as despesas do órgão, inclusive as de pessoal que decorram das recomposições e substituições que se façam necessárias para assegurar o seu regular funcionamento. Por fim, a elaboração do processo suplementar não gera nenhum impacto nas despesas de pessoal dos municípios.

Além disso, é importante destacar a natureza sui generis da função de conselheiro tutelar, que não se enquadra à perfeição em nenhuma categoria tradicional de agente público.

Eles não são servidores públicos, já que não ingressam no cargo através de concurso público e sim mediante escrutínio popular, para o cumprimento de mandato de 04 anos, mas nem por isso, todavia, são detentores de mandato político no sentido estrito do termo. Seriam, assim, agentes políticos honoríficos de uma categoria especial, escolhidos por voto popular e com plena autonomia funcional, que desempenham suas funções de acordo com as prerrogativas, direitos e deveres fixados em lei própria. Atentar-se a essa característica peculiar é muito importante, uma vez que ao se analisar as disposições do artigo 8º da Lei Complementar 173, observa-se que ela não traz vedação à realização de eleições e à subsequente investidura no mandato. Portanto, é forçoso concluir que ela não impede a realização do processo de escolha e tampouco a nomeação e posse do conselheiro tutelar.

Destarte, ainda que se entendesse que o dispositivo alcança a investidura decorrente de processo eletivo, também estaria excepcionado o Conselho Tutelar. É que atenta à essencialidade dos serviços públicos como um todo, bem como à continuidade de sua prestação, a própria Lei Complementar 173/2020, em seu art. 8º, inciso IV e V excepciona a regra esculpida no caput do art. 8º, in verbis:

“Art. 8º. Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de: (...) IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares; (...) V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV”.

Diante do exposto, como o processo de escolha e a eventual convocação de conselheiro suplente se dará exclusivamente com a finalidade de recomposição de vacância ou afastamento no quadro de membros titulares, sem criação de novas vagas, é forçoso concluir que se trata de conduta admitida pela própria Lei Complementar 173/2020, sobretudo diante do fato de que o Conselho Tutelar é órgão colegiado de atuação permanente, composto por 5 (cinco) membros encarregados pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131 da Lei nº 8.069/90) e, como tal, seu funcionamento não pode ter descontinuidade. Desse modo, eventual vacância e seu preenchimento cabe ao CMDCA, nos termos do art. 16 § 2º da Resolução do CONANDA nº 170/2014, instaurar imediatamente o processo de escolha suplementar dos conselheiros tutelares, sob pena de inviabilizar o regular funcionamento do Conselho Tutelar.

[1] Resolução Conanda nº 1700/2014.

[2] In Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos Teóricos e Práticos. Coord.: Kátia Regina F. L. M. Andrade. Editora Saraiva, 12ª ed, 2019, p, 574.