STF 2023 - Réu Condenado por Ocrim e Associação ao Tráfico pelos mesmos Fatos - Bis In Idem

Inteiro Teor

DECISÃO

1. A defesa de XXXXXXXX impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM. SÚMULA N. 283/STF. DISCUSSÃO ACERCA DA PROVA EMPRESTADA. DISPOSITIVO INDICADO DISSOCIADO DA TESE RECURSAL. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal local, soberano quanto ao exame do acervo fático-probatório acostado aos autos, concluiu que foram apresentadas provas concretas e idôneas quanto à prática dos crimes imputados ao Agravante. Assim, para se acolher o pleito absolutório e/ou desclassificatório, seria necessário proceder à reapreciação do conjunto fático-probatório, o que se mostra incabível nesta via, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. Em relação à suposta ocorrência de bis in idem, diante da condenação pela prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, o Agravante não impugnou, especificamente, todos os fundamentos contidos no acórdão proferido pela Corte de origem. Incidência da Súmula n. 283/STF. 3. A alegação defensiva de que foi ilegal a utilização de prova emprestada não pode ser examinada, pois o Recorrente apontou, nas razões do recurso especial, a violação de dispositivo legal cujo conteúdo jurídico é dissociado da tese defendida no apelo nobre. Incide, no ponto, a Súmula n. 284/STF. 4. Agravo regimental desprovido. ( AREsp 1.942.272, ministra Nome) Alega que os pacientes sofreram “dupla punição pela mesma conduta”.

Sustenta a ocorrência de “bis in idem entre o crime de organização criminosa e associação para o tráfico”. Postula, ainda, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte de entorpecente para uso pessoal e a absolvição, em razão de atipicidade, quanto aos delitos de corrupção de menores, organização criminosa, associação para o tráfico e de porte de arma.

O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do writ, assim ementado:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. SE A TESE DEFENSIVA NÃO FOI TRATADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NÃO PODE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE ELA SE MANIFESTAR, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A ANÁLISE DA TESE DEFENSIVA IMPLICARIA O REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO, O QUE É INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. É o relatório. 2. Passo a apreciar a impetração. O Superior Tribunal de Justiça não apreciou, no que toca à alegação de “bis in idem entre o crime de organização criminosa e associação para o tráfico” e aos pedidos de absolvição, em razão de atipicidade, quanto organização criminosa e associação para o tráfico, o mérito da matéria suscitada nesta impetração, limitando-se a aplicar os óbices dos enunciados Esta Corte consolidou jurisprudência pela inviabilidade do habeas corpus quando as razões apresentadas não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar inadmissível supressão de instância. Em casos fronteiriços, cito, entre outros precedentes, o HC 192.077 AgR, ministra Nome; o HC 157.575 AgR, ministro Nome; o HC 164.611 AgR, ministro Nome; o HC 190.387, ministro Nome; o HC 189.201 AgR, ministro Nome; o HC 190.319 AgR, ministro Nome; e o HC 188.702 AgR, ministro Nome. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que a apreciação dos pedidos de desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte de entorpecente para uso pessoal e de absolvição, em razão de atipicidade, quanto aos delitos de corrupção de menores e de porte de arma exigem reexame fático-probatório, a incidir o enunciado n. 7 da Súmula daquela Corte Superior. Confira-se fragmento do acórdão (eDoc 20, fls. 9-11): O Tribunal local, soberano quanto ao exame do acervo fático-probatório acostado aos autos, concluiu que foram apresentadas provas concretas e idôneas quanto à prática do crime de tráfico de drogas. Assim, para se acolher o pleito de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário proceder à reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível nesta via, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Também é descabido o pedido de absolvição do delito do art. 16, caput e parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, pois consta do acórdão impugnado que "não há dúvidas de que os artefatos bélicos apreendidos no dia 7.1.2018, na posse do corréu Nome, pertenciam ao grupo criminoso liderado por Nome e eram utilizados pelos membros da organização criminosa conforme determinação de Nome" (fl. 3032). A alteração dessa conclusão demanda revolvimento de matéria fática, vedada pela Súmula n. 7 do STJ. [...] De outro norte, o Tribunal a quo manteve a condenação pelo cometimento do crime de corrupção de menores com base na seguinte fundamentação (fl. 3029; sem grifos no original): [...] Ao decidir nesses termos, o Tribunal local o fez em absoluta sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, cristalizada, nos termos da Súmula n. 500/STJ, no sentido de que ''A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal". [...] No mais, para se acolher o pleito absolutório, seria necessário proceder à reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível nesta via, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido, para o acolhimento de referidas teses defensivas , seria indispensável o reexame do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias de origem, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte ( HC 101.806 AgR, ministro Nome; HC 146.291 AgR, ministro Nome; HC 198.223 AgR, ministro Nome; e HC 206.798 AgR, ministro Nome). Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade ( HC 118.560, Ministro Nome; HC 165.376, Ministra Nome).

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina afastou a alegação de “bis in idem entre o crime de organização criminosa e associação para o tráfico” com os seguintes fundamentos (eDoc 18, fls. 112-114

Por fim, ao contrário do que alegam os defensores, não há que se falar em bis in idem, pois o crime de organização criminosa e associação para o tráfico são delitos autônomos, e no presente feito, ficou suficientemente comprovado que a organização criminosa se formou e praticou crimes diversos, não apenas o tráfico de drogas.

Como bem salientado pelo Órgão Ministerial (fl. 2161): [...] além da Lei n. 12.850/13 ser explícita na aplicação das penas de forma independente, os objetivos das sociedades são distintos - um visa o estabelecimento de tráfico de drogas para obtenção de lucros (associação ao tráfico) enquanto o outro busca a obtenção de lucro por todas as atividades criminosas possíveis e, mais do que isso, visa a obtenção de poder de mando para permitir a continuidade delitiva e negocial.

E ainda que a douta Procuradoria tenha afirmado que embora alguns dos réus tenham sido condenados pelos crimes de posse ilegal de arma de fogo e corrupção de menores," ambos os crimes possuem penas máximas inferiores a 4 (quatro) anos "(fl. 2197), de modo que os apelantes devem ser absolvidos do crime de organização criminosa, esclareço que equivocou-se o douto Procurador, pois conforme restou comprovado, XXXXXXXXX, líder da organização criminosa, também foi condenado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (decorrente da apreensão do arsenal que pertencia ao grupo criminoso no dia 7.1.2018 e se encontrava na posse de Nome juntamente com os 638kg de maconha).

Assim, considerando que o crime descrito no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 10.826/03, possui pena máxima superior a 4 (quatro) anos, e que não se tem dúvidas de que os artefatos bélicos pertenciam ao grupo criminoso e a todos aproveitavam, as elementares do tipo penal restaram devidamente preenchidas, não havendo que se falar em bis in idem, pois o crime de associação para o tráfico de drogas, tutela a saúde pública e diz respeito a união dos réus para mercancia ilícita de entorpecentes, enquanto o crime de organização criminosa pune a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, que se juntam para cometerem crimes cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos, como é o delito de posse/porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. [...]

Não bastasse isso, ficou comprovado que o grupo criminoso utilizava-se das armas para"manter o comando"e intimidar qualquer pessoa que pudesse comprometer a atividade negocial deles, prova disso são as mensagens trocadas entre XXXXXXXXXX no dia 29.12.2017 quando um cachorro que guarnecia a casa em que os entorpecentes estavam armazenados foi furtado (fl. 578): Apenas para complementar, ressalto que de acordo com o" RELINT 18/2018 "e o" RELINT 21/1028 "(fls. 453-519 e 504-524) ficou sobjedamente comprovado que a organização criminosa chefiada por XXXXX contava com auxílio do vulgo" XXXXXXXXXX "posteriormente identificado como Nome (fl. 459), além de" Mionzinho e Nicanor "(fls. 461-462).

Bem como fornecia drogas para o traficante XXXXXX e também fornecia maconha e cocaína para os traficantes" Claider e Gordinho Buh ". Restou demonstrado ainda, que o grupo chefiado por Nome negociava entorpecentes com" Filhote "membro da célula criminosa liderada por Nome (fls. 463-464). E que contava com os serviços de" Beto ", pois há provas nos autos, de que pelo menos os veículos Cross Fox, Gol e Celta, pertencentes ao grupo criminoso de Nome, foram preparados na oficina do" Beto "(fls. 461-464).

E, em consulta ao SAJ de Primeiro Grau, verifico que Nome está sendo processado pela prática de tráfico interestadual nos autos 0001352- 07.2018.8.24.0167, no qual foram denunciadas 46 (quarenta e seis) pessoas em razão da apreensão de toneladas de entorpecentes, milhões de reais em espécie e vultuosas quantidades de armas e artefatos bélicos. E, de acordo com os dados extraídos do celular de Nome, entre os dias 31.1.2018 a 7.2.2018 XXXXX e ele mantiveram contato constante acerca da comercialização de entorpecentes (fls. 645-653 daqueles autos).

Ressalto ainda, que os indivíduos" Claider Leal de Sequeira ", Nome, vulgo" Filhote ", Nome, vulgo" Beto ", Nome, vulgo" Nome "e o" Gordinho Buh "também foram denunciados no aludido processo. E de acordo com os diálogos extraídos é possível verificar que Nome faz uma cobrança à Marcelo sobre o pagamento do entorpecente, e Nome lhe responde que deixou o pagamento" com o Buh pra te alcançar "(fl. 648 do aludido processo).

Como se vê, NXXXXXX chefiava uma organização criminosa e os corréus integravam referido grupo, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em dupla punição, pois conforme amplamente comprovado, além de exercerem o crime de tráfico de drogas, associação para o tráfico (cujas penas são superiores a 4 anos), também praticavam o crime de porte/posse ilegal de armas de uso restrito e permitido, corrupção de menores, dentre outros, sendo portanto, crimes autônomos e cometidos em momentos distintos, motivo pelo qual a condenação dos apelantes pelo crime de organização criminosa armada e com a participação de adolescente permanece inalterada.

Os delitos de associação para o tráfico e organização criminosa são ambos crimes associativos que possuem, como núcleo do tipo, a ação de associarem-se agentes para a prática de crimes.

Vejam-se as redações de cada tipo penal: Lei n. 12.850/2013 Art. 1º § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Lei n. 11.343/2006 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: A mera leitura do acórdão da Corte catarinense, especialmente o fragmento acima transcrito, evidencia que os pacientes foram condenados pelos delitos de organização criminosa e associação para o tráfico ocorridas no mesmo contexto fático e temporal, tornando-se dispensável, no caso, o reexame do conjunto fático-probatório.

As condutas descritas revelam a existência de associação única, de forma que amoldam-se, concomitantemente, aos tipos penais de delitos de organização criminosa e associação para o tráfico Observo que não há, no caso, concurso de crimes, mas conflito aparente de normas, sendo necessária, mediante a correta interpretação da lei penal, a escolha do dispositivo legal que apresente melhor adequação típica. Para a doutrina de XXXXXX, “a solução do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como a preservar a inaceitabilidade do bis in idem.

Confira-se fragmento de suas lições: Inicialmente, portanto, o conflito aparente de leis penais presta-se a evitar o repudiável bis in idem, implicitamente vedado pelo sistema jurídico, como exigência de justiça. Ora, se um de seus requisitos é a unidade de fato, resta clara a inadmissibilidade de sua dupla punição.

Não pode uma conduta ser duplamente castigada. Em síntese, não se admite, pelo mesmo fato, mais de uma punição. Em sentido mais específico, as lições de Nome e Nome defende a absorção do delito de associação para o tráfico pelo crime de organização criminosa, de modo a evitar a dupla punição pelo mesmo fato.

Confira-se: O tipo legal de associação para o tráfico é especial relativamente à associação criminosa prevista no Código Penal (art. 288), motivo pelo qual prevalece sobre este sempre que a conduta configurar; simultaneamente, associação especial e comum, de modo a evitar dupla punição do mesmo fato (ne bis in idem).

O artigo 35 é também especial em relação à Lei nº 12.850/2013, cujo artigo 2º tipifica a ação de promover; constituir, financiar ou integrar; pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, cominando-lhe reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

[...] Só existe associação para o tráfico quando a sociedade criminosa tiver como finalidade específica o cometimento dos crimes de tráfico e afins, mais exatamente art. 33, caput, e § 1º, 34 e 35 e 36. Se a associação, portanto, tiver por fim a prática de outros delitos que não estes, ou o fato será atípico ou haverá associação do CP, ou, ainda, o crime de organização criminosa da Lei nº 12.850/2013 conforme o caso.

Assim, por exemplo, a associação destinada à prática de homicídios (grupo de extermínio) ou crimes contra o patrimônio não caracteriza este delito, mas o do art. 288 do Código Penal, se habitual e reunir três ou mais pessoas. Se a associação criminosa se dedicar ao cometimento de tráfico e outros delitos, como é comum (v.g., crimes contra o patrimônio), prevalecerá a tipificação da associação para o tráfico e afins (art. 35), por força do princípio da especialidade, não havendo cogitar de concurso de crimes (pluralidade de delitos), mas de concurso aparente de normas (unidade de crimes).

Ou incidirá o crime do art. 2º da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa). A vedação ao bis in idem é uma garantia que proíbe, de maneira absoluta, a dupla persecução penal pelo mesmo fato.

Destaco, no mesmo sentido, o parecer do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, que “manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento dos apelos dos réus, pois considera que a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas e pelo crime de organização criminosa viola o princípio do nom bis in idem” (eDoc 18, fl. 58).

Desse modo, a fim de evitar a dupla punição pelo mesmo fato, deve ser o delito de associação criminosa ser absorvido pelo crime de organização criminosa.

Por fim, considerando que as situações fáticas e processuais dos pacientes são são idênticas às relativas aos corréus Nome e Nome, justifica-se a incidência do art. 580 do Código de Processo Penal. Nesse mesmo sentido, encontra-se consolidado o entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, conforme ilustram, em casos fronteiriços, os seguintes julgados: HC 203.845 Extn, ministro Nome; HC 206.240 Extn, ministro Nome; HC 205.544 Extn, ministra Nome. 3.

Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para reformar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 0000775-52.2018.8.24.0030), a fim de excluir, em razão da absorção pelo crime de organização criminosa, a condenação dos pacientes pelo delito de associação para o tráfico. Estendo, de ofício, os efeitos desta decisão aos corréus Nome e Nome 4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se. Brasília, 21 de novembro de 2023.

(STF - HC: 231612 SC, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/11/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01/12/2023 PUBLIC 04/12/2023)

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1 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). 17ª ed. - Rio de Janeiro: Método, 2023. p. 122. 2 QUEIROZ, Nome; Nome. Comentários à Lei de Drogas. 2. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2018. p. 97-98.