STF: Injúria Racial é equiparada ao Racismo?

PRÓLOGO

O Dr. Luís Greco, Prof. Catedrático de Direito Penal da Universidade Humboldt, em Berlim, fez uma palestra no Centro de Convenções em Sobral-CE onde criticava a equiparação entre homofobia e racismo. Ele lamentava que no Brasil decisões de tribunais pacificavam as opiniões ao invés de reacendê-las, como noutros lugares. Isso deve mudar. A tradição brasileira de aceitar anomalias, se preocupando mais em remendar teorias à realidade dos tribunais do que discutir sobre elas, é muito nociva a estabilidade jurídica e o nosso crescimento. Com esse objetivo, provoco formalmente o debate.

NOTÍCIAS:

PORTAL DE NOTÍCIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O partido Cidadania, por meio da [sic.] Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) 6987, busca que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheça o crime de injúria racial como espécie de racismo. A ação foi distribuída ao ministro Nunes Marques. O tema já está em julgamento no Plenário no Habeas Corpus (HC) 154248, em que a defesa de uma mulher com mais de 70 anos, condenada por ter ofendido uma trabalhadora com termos racistas, pede a declaração da prescrição da condenação. No entanto, em razão da relevância do tema, o partido considera importante sua definição no controle concentrado de constitucionalidade, cuja decisão tem efeito vinculante e eficácia contra todos. ( STF. 13/09/2021.)

PORTAL DE NOTÍCIAS DO BRASIL 247

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (28), que o crime de injúria racial configura um dos tipos penais de racismo e é imprescritível. Por maioria de votos, o colegiado negou o Habeas Corpus (HC) 154248, em que a defesa de uma mulher condenada por ter ofendido uma trabalhadora com termos racistas pedia a declaração da prescrição da condenação, porque tinha mais de 70 anos quando a sentença foi proferida. L.M.S., atualmente com 80 anos, foi condenada, em 2013, a um ano de reclusão e 10 dias-multa pelo juízo da Primeira Vara Criminal de Brasília (DF) por ter ofendido uma frentista de posto de combustíveis, chamando-a de “negrinha nojenta, ignorante e atrevida”. A prática foi enquadrada como crime de injúria qualificada pelo preconceito (artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal). Ao analisar recurso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o crime de injúria racial seria uma categoria do crime de racismo, que é imprescritível. Em voto apresentado em novembro de 2020, o relator do HC, ministro Edson Fachin, concordou com o entendimento do STJ e negou o habeas corpus. Segundo o ministro, com a alteração legal que tornou pública condicionada (que depende de representação da vítima) a ação penal para processar e julgar os delitos de injúria racial, o crime passou a ser equivalente ao de racismo e, portanto, imprescritível, conforme previsto na Constituição Federal (artigo 5º, inciso LXII). (BRASIL247. 29/11/2021)

INTRODUÇÃO

Note que existe uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 6987) que visa obter essa comparação por um meio menos "aleatório". Ao final poderemos comentar isso. Por hora, a situação-crime que ensejou essa decisão, como foi lido, por uma idosa que cometeu o crime de injúria racial contra uma mulher que trabalhava como frentista em um posto de gasolina. Em 2013, condenada a um ano de reclusão, a defesa da idosa de 80 anos argumentou que o crime já estava prescrito. O crime de injúria racial ( art. 140, § 3º CP) tem como pena máxima 3 anos de reclusão e multa. Isso significa que em 8 anos o crime estaria prescrito. Ocorre que idosos a partir de 70 anos possuem um benefício extra, os prazos prescricionais são contados pela metade ( art. 115 CP).

Desse modo, o prazo prescricional para a idosa era de 4 anos. Assim, preenchido os requisitos temporais, o advogado, em sede de habeas corpus, alegou a prescrição do crime para salvaguardar sua cliente da pena de 1 ano de reclusão. A tese não foi acolhida pelo STJ que, embora contra legem, como veremos, compreendeu que injúria racial era uma espécie de racismo, e o crime de racismo é imprescritível e inafiançável (art. 5, XLII, CF). Assim, ao chegar no Supremo Tribunal Federal, quase por unanimidade, foi acolhida a tese do STJ e assim, feita a equiparação entre os crimes.

Um caso similar pode ter vindo à mente do leitor, a recente equiparação do crime de racismo à homofobia. Realmente, ambos os casos são similares e os problemas jurídicos resultantes das decisões são quase os mesmos. Assim, este escrito pretende discutir de maneira resumida se foi acertada ou não essa decisão do STF baseado em critérios legais objetivos e dar início a discussões pertinentes que permeiam esse tema do ativismo judicial e a analogia em malam partem no STF.

1. QUAL A DIFERENÇA ENTRE INJÚRIA RACIAL E RACISMO?

1.1 CRIMES CONTRA A HONRA

Os crimes contra a honra são três no nosso Código Penal: Calúnia (art. 138); Difamação (art. 139); e Injúria (art. 140). Existem outros tipos específicos no CPM, na lei de Segurança Nacional e no Código Eleitoral. No entanto, iremos nos concentrar na injúria qualificada.

1.1.1 Injúria Qualificada (Art. 140, § 3º, CP):

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

§ 3 o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)

1.1.2 Mas o que significa injúria?

Injúria significa 'ofensa', de modo que injuriar alguém é ofendê-lo. Portanto, a injúria racial seria o ato de ofender alguém usando elementos étnicos ou raciais. Como vimos no dispositivo legal acima, existe uma equiparação legal entre toda ofensa que use como elemento a raça, a cor, a etnia, a religião, a origem ou a condição da pessoa idosa ou deficiente, o que chamamos de "qualificação". Como já é possível desprender do dispositivo, a injúria é um crime contra o bem jurídico "honra subjetiva" de alguém específico. Chama-se honra subjetiva exatamente porque se refere apenas ao sujeito.

Existe uma vítima identificada que é a única lesada diretamente. Por causa disso, o crime de injúria racial hoje é considerado uma ação pública condicionada à representação do ofendido. Assim, se a vítima, o único interessado, aquele que teve sua honra ofendida, não procurar dar início a uma ação penal contra o injuriador, o Ministério Público não moverá ação contra o criminoso. Essa informação será muito importante para analisar o argumento do Ministro Edson Fachin.

1.2 CRIMES CONTRA A COLETIVIDADE

Diz-se crimes contra coletividade os crimes onde é a coletividade o polo passivo da relação. Nesses casos, não é alguém específico quem sofre o dano mas é sofrido por todo um grupo de pessoas. É interessante observar como esses crimes se relacionam com a Dignidade da Pessoa Humana. À título de exemplo, temos no Brasil os crimes contra o meio-ambiente, racismo, entre outros.

1.2.1 Racismo (Art. 20, Lei dos Crimes Raciais - 7.716/1989):

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Diferentemente da injúria racial onde o agente ofende alguém, o crime de racismo é a prática, incitação ou induzimento de preconceito ou descriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Note, o crime de racismo não se dá contra alguém especificamente. Nesse crime, o racista atinge como vítima toda uma coletividade de pessoas. Seja contra um movimento religioso, seja contra uma etnia, etc. Em termos simples: a injúria é uma ofensa a alguém, mas o racismo é a segregação contra um grupo.

Exatamente por isso o crime de racismo, diferentemente da injúria racial, é uma ação pública incondicionada, sendo o Ministério Público obrigado a proceder na acusação do agente para que seja julgado pelo crime. Isso se dá porque, haja vista que o criminoso agiu contra um grupo inteiro, o MP têm legitimidade para agir em nome da coletividade discriminada. Ademais, o crime de racismo é imprescritível e inafiançável, conforme estabelece a Constituição Federal/1988, art. 5, XLII:

Art. 5º XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Aqui cabe mencionar que, em que pese sua posição de tamanho destaque e o devido respeito, o Ministro Edson Fachin, relator deste caso, ao decidir à favor da equiparação, utilizou-se de argumentos bastante epopeicos e de frágil sustentação. O mais próximo de um argumento jurídico foi colocado ao final e deixo aqui ao leitor para análise:

"[...] o legislador, na esteira de aproximar os tipos penais de racismo e injúria, inclusive no que se refere ao prazo para o exercício da pretensão punitiva estatal, aprovou a Lei nº 12.033/09, que alterou a redação do parágrafo único do art. 145 do Código Penal, para tornar pública condicionada, antes privada, a ação penal para o processar e julgar os crimes de injúria racial.

Assim, o crime de injúria racial, porquanto espécie do gênero racismo, é imprescritível. Por conseguinte, não há como se reconhecer a extinção da punibilidade que pleiteiam a impetração." ( Min. Edson Fachin (Relator). HC 154.248)

Ora, não é coerente dizer que o crime de racismo e injúria racial foram "aproximados" haja vista que o crime de racismo trata-se de um crime de ação penal pública incondicionada e o crime de injúria racial trata-se de crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima. Ou seja, o argumento do Ministro Edson Fachin acaba corroborando com a tese de que injúria racial não é espécie do mesmo crime de racismo.

Se injúria racial fosse na lei uma espécie do gênero racismo ela também seria uma ação penal pública incondicionada, mesmo que a vítima não quisesse representar contra o criminoso. Ou o legislador dá exceções para o judiciário não criminalizar atos de racismo? Claro que é absurdo dizer isso, tal como uma confusão tão principiante entre os crime contra a honra e os crimes contra a coletividade.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS, CONSTITUCIONAIS E PENAIS

Feita as distinções básicas entre os crimes, se torna necessário trazer outras percepções que nos ajudem a criar um juízo de valor técnico sobre essa decisão do STF.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E LEGAIS

O crime de injúria é antigo no escopo legal brasileiro, desde o Código Criminal Brasileiro de 1830, do período do Império, no art. 206, já trazia tal disposição nominalmente embora nada falasse sobre racismo. Aliás, mesmo o nosso atual Código Penal de 1940 não trata nominalmente sobre o racismo. Ele era considerado apenas uma contravenção até 1951, quando foi criada a lei Afonso Arinos (lei nº 1.390 de 3 de julho de 1951). Lei depois ampliada em 1985 pela lei nº 7.437.

Embora tido em pouca consideração, é importante salientar que o Código Penal Brasileiro foi instituído mediante decreto-lei 2.848 do dia 07 de dezembro de 1940. A Constituição da Republica Federativa do Brasil, como bem sabemos, surgiu em 1988, exatamente 48 anos depois da criação do diploma jurídico do Código Penal. O que isso significa? Que o legislador conhecia e muito bem o crime de injúria, injúria racial e racismo no momento da criação dos casos de imprescritibilidade constitucional.

Mas o legislador optou por não acrescer ao dispositivo constitucional a expressão "racismo e injúria racial" ou "crimes semelhantes", não dando nenhum indício de que esses crimes poderiam ser conexos ou equiparáveis. Pelo contrário, a lei diz "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, [...] nos termos da lei". Não é coerente imaginar que a Assembleia Constituinte de 1987, presidida por ninguém menos que Ulysses Guimarães, célebre advogado, jurista, exímio tributarista, professor de Direito Internacional Público e Direito Constitucional, não soubesse a diferença entre racismo e injúria racial.

É claro que o Poder Constituinte conhecia os crimes e, se não fez nenhuma relação entre eles, é porque via que eram dois crimes distintos. Mas o conceito de racismo precisava ser melhor delimitado. Não bastava que a lei tipificasse o crime sem defini-lo, isso daria margem para que pessoas mal intencionadas abusassem do termo para além do que a norma protegia. Assim, menos de um ano depois da criação da Carta Magna, foi sancionada a lei nº 7.716 do dia 5 de janeiro de 1989 definindo quais condutas são consideradas como preconceito de raça ou cor. Segue abaixo as condutas criminalizadas:

I. Impedir ou obstar o acesso à cargos públicos ou concessionárias de serviços públicos. (art. 3º)

II. Obstar promoção funcional em cargo público. (art. 3º, parágrafo único)

III. Negar ou obstar emprego em empresa privada. (art. 4º)

IV. Deixar de conceder equipamentos necessários ao empregado por descriminação (art. 4º, § 1º, I, criado em 2010)

V. Impedir a ascensão funcional do empregado ou benefício funcional. (art. 4º, § 1º, II, criado em 2010)

VI. Tratamento diferenciado no trabalho, especialmente quanto ao salário (art. 4º, § 1º, III, criado em 2010)

VII. Exigir em anúncios ou em outras formas de recrutamento de trabalhadores aspectos de aparência próprios de raça ou etnia em emprego cuja atividade não justifique essa exigência (art. 4º, § 2º, criado em 2010)

VIII. Recusar ou impedir o acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador (art. 5º)

IX. Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau. (art. 6º)

X. Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar. (art. 7º)

XI. Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público. (art. 8º)

XII. Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público. (art. 9º)

XIII. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades. (art. 10º)

XIV. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos. (art. 11º)

XV. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido. (art. 12º)

XVI. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas. (art. 13º)

XVII. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social. (art. 14º)

XVIII. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (art. 20º, criado em 1990)

XIX. Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (art. 20º, § 1º, criado em 1997)

Note que essas são as condutas tipificadas na lei referente a punição por preconceito, discriminação ou racismo. Não há nenhuma conduta dentre elas que considere como racismo a agressão verbal a um sujeito específico usando elementos raciais. Porque essa conduta, a injúria racial, está entre os crimes contra a honra e não entre os crimes contra a coletividade. Talvez pensando nisso o mais novo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nunes Marques, decidiu, sozinho, do seguinte modo:

"No crime de injúria, o bem jurídico protegido é a honra subjetiva, e a conduta ofensiva se dirige à dela. Já no crime de racismo, o bem jurídico tutelado é a dignidade da pessoa humana, que deve ser protegida independente de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional." ( Canal Ciências Criminais. 30/11/2021)

Os demais Ministros não seguiram o seu voto e optaram por reconhecer a equiparação. Mas observe que todas as condutas criminosas elencadas acima não possuem como alvo uma pessoa específica, como no caso da injúria, e sim todo um grupo de pessoas. Por isso dizemos que quem está no polo passivo (vítima) não é alguém mas sim a coletividade. A defesa da idosa, pautada nessa distinção, trouxe o seguinte exemplo no HC: Alguém que se dirige a um gringo e fala - "você é um gringo safado" - estaria cometendo injúria racial, mas aquele que diz - "todo gringo é safado" - cometeria racismo.

2.2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

Ora, como vimos acima, a Constituição Federal e as normas infra-legais foram muito cirúrgicas na classificação e definição dos crimes considerados como racismo. Nada impediria, entretanto, que outros crimes fossem enquadrados nessa lei. Mas, agora, considere a visão constitucional do assunto. A Constituição Federal é o único diploma legal autorizado a criar crimes imprescritíveis. Desse modo, o Constituinte definiu:

Art. 5º XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Art. 5º XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Desse modo, pode-se falar em duas interpretações:

Na primeira interpretação, entende-se que a prescrição, assim como a fiança, são direitos constitucionais, que nesses casos, são relativizáveis. Sendo a prescrição um direito, não poderia o legislador criar outros casos de imprescrição fora dos já estabelecidos sob argumento de estar cerceando direitos constitucionais. Ademais, a Constituição estabelece que não é possível ser objeto de Emenda, mudança que tende a abolir direitos ou garantias individuais:

Art. 60º § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

Na segunda interpretação, a prescrição não é considerada um direito, embora a fiança, colocada no mesmo dispositivo, geralmente seja, e, portanto, é possível que o legislador altere a Constituição com finalidade de acrescentar novos crimes imprescritíveis. Nem é preciso dizer que esta é a teoria mais aceita.

Desse modo, para que o Poder Legislativo crie novos crimes imprescritíveis ele precisa de uma Emenda Constitucional aprovada. Assim, é necessário que o Congresso Nacional faça passar a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) pelo quórum qualificado de três quintos dos parlamentares ( art. 60, caput, CF), após dois turnos de discussão, o primeiro turno com cinco sessões e o segundo turno com três sessões.

A decisão de equiparação dos crimes de injúria racial e racismo na prática legislou matéria constitucional e julgou em cima da própria nova lei, alterando o rol taxativo de crimes imprescritíveis sem usar o rito adequado definido pela Constituição. Essa prática poderia inclusive constituir invasão de competência entre os poderes ferindo o princípio da harmonia e independência dos poderes ( art. 2, CF). Mas para além disso, essa decisão feriu os princípios basilares do Direito Penal Brasileiro.

2.3 PRINCÍPIOS PENAIS ENVOLVIDOS

Uma das maiores máximas do nosso ordenamento penal está em nossa Constituição Federal no art. 5º, XXXIX:

Art. 5º [...] XXXIX

“não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”

Essa máxima, geralmente conhecida como princípio da Legalidade Penal, tal qual um macro princípio, traz diversos princípios menores dentro dela. Dentre eles podemos citar a Reserva Legal, Anterioridade, Taxatividade, Fragmentariedade, Intervenção Mínima, Insignificância, entre outros. Vamos analisar alguns deles afim de observar se a decisão do STJ e STF foi pautada nos preceitos penais brasileiros.

2.3.1 Reserva Legal

"Não haverá crime sem lei [...]"

"Nem pena sem prévia cominação legal."

Apenas a lei pode criar crimes. Essa expressão "lei" se refere a legislação em sentido estrito, matérias que passaram pelo processo legislativo de aprovação, como leis ordinárias, leis complementares ou emendas constitucionais. Ademais, nos termos da Constituição Federal, apenas o Poder Legislativo Federal (art.) pode criar, mediante lei, crime. De modo que não poderiam os outros poderes, por meio de decretos, portarias ou decisões judiciais vir a criar leis contendo disposição criminal.

Mas será que essa decisão do STJ/STF acaba criando um "novo crime"? Ao meu ver sim. Até essa decisão, existia o crime de injúria distinto do crime de racismo. Agora, temos uma terceira espécie de crime, o crime de racismo mediante injúria racial, disposição totalmente nova e faltosa no nosso ordenamento jurídico. Agora, por exemplo, outros juízes de graus inferiores podem decidir pela prescrição na imputabilidade da injúria racial e outros decidirem pela imprescrição se baseando, não na lei referente a injúria, mas num julgado de HC do STF. Afinal, não é uma tese de repercussão geral e nem uma súmula.

Ainda é possível, tendo em vista o teor dos votos dos Ínclitos Ministros, que nem toda injúria qualificada seja considerada uma forma de racismo. Ou seja, será que será considerado racismo a injúria que usa elementos religiosos ou a condição de idoso, como equipara a lei? Definitivamente foi criado um novo crime, um tipo de injúria que materializaria o racismo, talvez até que se aplique somente para certas etnias, raças ou cores, ferindo o princípio da isonomia ( art. 5º, caput). A insegurança jurídica por trás de decisões assim é sem precedentes na história moderna.

2.3.2 Anterioridade

"Não haverá crime sem lei anterior [...]"

"Nem pena sem prévia cominação legal."

Ainda que queira admitir, contra tudo o que foi mostrado até aqui, que é correto que o STF transforme o crime de injúria racial em um tipo de racismo, ainda deve-se observar os princípios penais envolvidos numa mudança de entendimento de tamanho impacto. A lei que julga o crime deve ser obrigatoriamente anterior ao fato criminoso. A penalidade a ser aplicada precisa ser prévia. Por exemplo, se a idosa cometeu o crime em 2013 e veio essa iluminação jurisprudencial em 2021, ela só poderia se aplicar apenas aos próximos crimes de injúria racial.

E ainda assim estaria errado diante da anterioridade legal. Como vimos, apenas lei pode criar crimes e decisão judicial não é lei, não passa pelo processo legislativo. Portanto, se houvesse respeito ao ordenamento jurídico, a maneira correta de fazer essa alteração não é julgando o mérito de um HC. E sim submetendo a alteração ao Legislativo Federal e apenas depois de aprovada, publicada e sancionada é que ela poderia operar efeitos para fins de punir um injuriador com a imprescrição eterna. Isso está em harmonia com outro preceito:

2.3.2.1 Irretroatividade da Lei mais Severa

Esse preceito preconiza que a lei mais gravosa não pode retroagir no tempo para alcançar casos anteriores a lei. Assim, caso haja uma alteração legal num crime, tornando-o mais grave, essa lei não deve alcançar os casos anteriores à vigência da lei. Quanto mais devemos pensar nisso se não houve nem mesmo lei alterando a compreensão. Condenar a idosa baseado numa interpretação nova de uma lei clara é um ataque direto aos fundamentos do direito penale à dignidade da pessoa humana.

2.3.3 Taxatividade

"Não haverá crime sem lei anterior que o defina [...]"

"Nem pena sem prévia cominação legal."

O preceito da taxatividade impera que a redação da lei deve ser inequívoca. Deve definir com precisão os termos do crime. Como já vimos, não há nada em matéria jurídica que torne ao menos verossímil a equiparação do crime de injúria (crime contra a honra subjetiva) do crime de racismo (crime contra a coletividade). Pelo contrário, na falta da lei, temos largo material doutrinário e jurisprudencial afirmando que a injúria racial nunca foi equiparada ao racismo ou tomada como imprescritível.

Ademais, a cominação (castigo) deve ser legal, isto é, deve vir da própria lei e não da opinião do magistrado. Desse modo, assim como não é possível criar normas dúbias, quanto mais que se "interprete" de modo dúbio leis taxativas. A falta de lei deixando claro que o crime de injúria racial é imprecritível torna impossível a qualquer juiz que compreenda que ele é imprescritível. Essa compreensão tem forte relação com outros três preceitos muito importantes, o princípio do in dubio pro réu, da legalidade estrita e da vedação à analogia in malam partem:

2.3.3.1 Legalidade Estrita

O preceito da legalidade estrita, vincula todos os órgãos-membros da Administração Pública a fazer somente aquilo que a lei preconiza, não podendo, portanto, fazer nada além disso, mesmo que a lei seja omissa. Embora pouco comentado, o Judiciário, e, portanto, o STJ e STF, são parte da Administração Pública, assim como o Executivo, e na ausência de lei, ainda mais em casos penais, não deve ter força para agir em nome próprio.

2.3.3.2 In Dubio Pro Réu

Este preceito se aplica como também uma das maiores máximas penais que garantem ao acusado a presunção de inocência ante a dúvida, seja com relação ao fato criminoso, seja com relação ao processo criminal. Assim, embora não haja dúvidas quanto a materialidade do crime, é impossível negar que existe forte controvérsia sobre se o crime é ou não imprescritível. Se assim o é, não há o que discutir, a dúvida deve favorecer o réu e não o ímpeto punitivo do Estado.

2.3.3.3 Vedação a Analogia In Malam Partem

Outro dos principais Princípios Fundamentais Penais é a proibição ao juízo de usar a analogia in malam partem. Alguns pensam que o Direito Penal veda o uso da analogia. Mas isso não é verdade, a analogia pode ser usada, desde que em benefício do réu. A analogia só não pode ser usada para prejudicá-lo. Não se pode punir o réu baseado numa adequação "por semelhança" ou por "equiparação". Na falta de norma taxativa, é terminantemente proibido que se use normas "parecidas, análogas" para a condenação ou agravamento da condição do réu.

2.3.4 Intervenção Mínima

Baseado no preceito da intervenção mínima, deve o juízo evitar o uso do punitivismo penal, dando preferência a outras formas de reparação, como a reparação cível de danos morais, por exemplo. Costumeiramente este preceito se aplica ao legislativo na criação de leis, mas, se os tribunais superiores agem na criação de disposições com força de lei, como em súmulas, por exemplo, é evidente que devem observar tal preceito. Assim, será que era o caso de fazer valer uma norma, ainda que apenas inter-partes, para prender uma idosa de 80 anos porque falou tolices?

2.3.5 Vedação às Penas de Caráter Perpétuo

A Constituição Federal em seu artigo 5º no inciso XLVII, alínea b diz que não haverá penas de caráter perpétuo. O que é intrigante nesse preceito constitucional é que há certo tempo atrás se discutiu se as penas contra idosos com 70, 80 anos ou mais poderiam ser consideradas penas de caráter perpétuo, considerando a expectativa de vida média no Brasil de 76 anos. É interessante como o Ministro Gilmar Mendes, magistrado de reconhecido saber jurídico, se posicionou sobre o assunto à época das prisões de políticos idosos como Sérgio Cabral, Paulo Maluf e o ex-presidente Lula. Sem ser muito específico o Min. Gilmar Mendes declarou:

"quem fala em direitos humanos e decreta prisão de quem tem 80 e 90 anos, se existe céu e existe Deus, vai ter que ajustar as contas." ( BBC. 17/05/2018)

O Min. Gilmar Mendes justificou a falta nesse julgamento do HC que equiparou a injúria racial ao racismo para condenar a idosa de 80 anos. Mas outros Ministros, como os igualmente conhecidos Ministro Dias Toffoli e Ministro Ricardo Lewandowski, ao tempo dessa declaração, corroboraram com essa afirmação. Resta saber porque decidiram desse modo tão punitivista no caso dessa idosa.

2.3.6 Política Criminal do Desencarceramento

Em 2015, um representante da ONU, Juán Mendez, criticou a superlotação de prisões brasileiras como análogo à tortura. E esta política criminal ficou bastante comum em meados de 2017 quando se falava de superlotação das cadeias. A Agenda Nacional pelo Desencarceramento, assinada por quase 50 organizações, propõe uma série de medidas para o fim do cárcere no país. A discussão é polêmica e não me posiciono acerca de sua viabilidade. Mas é um fato que foi uma proposta bem-vinda por muitos magistrados.

Suspensão de verbas para novas unidades prisionais, limitar a aplicação de prisões preventivas, o fim da criminalização do uso e comércio de drogas (o que discordo), ampliação das garantias da Lei de Execução Penal ( LEP), entre outras. Mesmo o STF se movimentou nesse sentido em conformidade com a ideia. Me pergunto se exista melhor hora para se pensar quais delitos devem ou não ser punidos com prisão. Seguindo essa disposição do judiciário de reduzir o volume prisional desnecessário, os crimes decorrentes da liberdade de expressão, ao meu ver, podem ser reparados, quando não pela própria língua, pelo bolso.

PEQUENO COMENTÁRIO SOBRE A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS VS. ANALOGIA EM MALAM PARTEM

Há quem defenda a atuação do STF. Então, nessa parte, pretendo explicar onde está a sustentação jurídica que leva essas pessoas a uma posição mais defensiva ao Supremo Tribunal Federal e onde mora sua fundamentação constitucional. O Direito Constitucional possui conceitos e institutos próprios que, por vezes, com a devida vênia, são dúbios ou genéricos. Assim, existe muita discussão jurídica envolvendo a forma de atuação dos poderes, da efetivação dos direitos e suas finalidades práticas.

Como esta parte do texto pretende ser um mero ensaio, não creio que aqui caberia esmiuçar tais conceitos, pretensão esta que espero que os leitores satisfaçam em suas próprias pesquisas. Em resumo, quando falamos na efetivação dos direitos em casos de omissão legislativa e controle de constitucionalidade, podemos dizer que existem certas posições que o STF adota, segundo as lições do professor e doutrinador Pedro Lenza (p. 1269. 2016). Por exemplo, a posição não concretista, concretista geral, concretista individual, etc.

Por muito tempo o STF adotava a posição não concretista, isto é, ele apenas reconhecia a mora do legislativo. Mas atualmente vemos o STF agindo numa posição concretista direta, seja ela geral, coletiva ou individual. Nesses casos, o STF "concretiza um direito" até que o legislativo se manifeste com lei sobre o tema. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 e Mandado de Injunção 4733, o STF reconheceu a omissão legislativa e equiparou a homofobia ao crime de racismo em diversos tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89.

Essa decisão, similarmente ao caso da equiparação de injúria racial e racismo, foi feita sob os cadáveres brutalmente assassinados dos direitos e princípios penais como da reserva legal, anterioridade, taxatividade, vedação a analogia in malam partem, entre outros citados acima, todos decapitados em prol de um senso de justiça, no mínimo, discutível e até certo ponto, escuso. É interessante notar o argumento do colega advogado Lucas Silva de Amorim sobre essa forma de atuação concretista à moda brasileira. Primeiro ele faz um levantamento da posição do STF sobre a analogia in malam partem, que deixo abaixo:

(...) Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma. (...) ( HC 92.626, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 25‑3‑2008, 1ª T, DJE de 2‑5‑2008.)

(...) Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática [...], a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. (...) ( Inq 1.145, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 19-12-2006, P, DJE de 4-4-2008.)

Depois, argumenta o seguinte:

Dessa forma, adotar uma corrente concretista não justifica a violação aos princípios basilares do Direito penal. Ao permitir o exercício do direito discutido por analogia, esta decisão estará violando diversos outros princípios, como o principio da dignidade da pessoa humana. Portanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e Mandado de Injunção, viola os princípios da Legalidade e da Vedação da Analogia In malam partem. ( AMORIM, Lucas Silva. 2020)

Desse modo, encerra brilhantemente seu comentário jurídico muito lúcido sobre esse ativismo desmedido no caso da equiparação entre racismo e homofobia. Mas, é preciso ressaltar algo muito mais grave nesse novo caso de analogia in malam partem. Não se trata nem mesmo de um mandado de injunção e sim do mérito de um simples HC para fazer valer o reconhecimento da prescrição, fato meramente temporal. Assim me parece ainda mais grave na medida que o STF inova sem nem mesmo provocação para tanto.

Por isso, encerro este escrito fazendo de minhas as palavras de Ronald Dworkin:

“o critério não pode depender das preferências pessoais do juiz, selecionadas em meio a um mar de padrões extrajurídicos, cada um deles podendo ser, em princípio, elegível. Se fosse assim, não poderíamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. Já que, nesse caso, sempre poderíamos imaginar um juiz cujas preferências, selecionadas entre os padrões extra jurídicos, fossem tais que justificassem uma mudança ou uma reinterpretação radical até mesmo da regra mais arraigada.”

REFERÊNCIAS

Cidadania pede o reconhecimento do crime de injúria racial como espécie de racismo. STF. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=472806&ori=1> Último acesso: 01/11/2021.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2014, p. 60.

STF decide pela equiparação entre injúria racial e racismo. Canal Ciências Criminais. Disponível em: < https://canalcienciascriminais.com.br/stf-decide-pela-equiparacao-entre-injuria-racialeracismo/> Último acesso em: 02/11/2021.

STF decide que crime de injúria racial não prescreve. Brasil 247. Disponível em: < https://www.brasil247.com/regionais/brasilia/stf-decide-que-crime-de-injuria-racial-nao-prescreve> Último acesso: 01/11/2021.

PEDRO LENZA. Direito Constitucional Esquematizado. Mandado de Injunção. (p. 1264-1272) 20ª ed. 2016.

Prescrição penal: quando ocorre, tipos e como calcular. Projuris. Disponível em: < https://www.projuris.com.br/prescrição-penal/#Prazo_para_prescricao_da_pretensao_punitiva> Último acesso: 01/11/2021.

RÓGERIO GRECO. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 19ª ed. 2017.

A criminalização da homotransfobia e a vedação a analogia in malam partem. Projuris. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/79027/a-criminalizacao-da-homotransfobiaea-vedacaoaanalogia-in-malam-...> Último acesso: 03/11/2021.