STJ 2022 - Ré primária - pena até 8 anos com trânsito, tem direito a semiaberto - Art. 33 Lei de Drogas

Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 719953 - SP (2022/0021472-8)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido

liminar, impetrado em benefício de DEISE CARLA DE CASTRO BORANGA, contra

acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no

julgamento da Apelação Criminal n. 0000493-67.2013.8.26.0439.

Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena

de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 diasmulta, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006

(tráfico de drogas e associação para o tráfico).

A defesa apelou da sentença, tendo sido negado provimento ao recurso. O

julgado restou assim ementado:

TRÁFICO e ASSOCIAÇÃO. Condutas de se associaram para a prática do tráfico, bem como de guardar e vender, 9 gramas de cocaína para fornecimento a consumo de terceiros. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão da corré DEISE, que assumiu a autoria, isentando as demais. Negativa isolada das corrés YURI e YUNA. Versões infirmadas pelo depoimento dos policiais militares que realizaram a prisão e a apreensão da droga em poder de DEISE. Vínculo associativo, estável e permanente, confirmado por testemunha que frequentava o local e ali adquiriu entorpecente junto às três acusadas. Prova suficiente para a procedência da ação penal. PENA. Redução da pena-base dos delitos para o mínimo legal devido à pequena quantidade apreendida, não obstante a natureza do entorpecente. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea de DEISE em relação ao tráfico e da menoridade em favor da corré YURI, sem reflexo na pena. Súmula nº 231 do STJ. Concretização em 8 anos de

reclusão e 1200 dias-multa, no piso, mantido o regime prisional fechado. Apelos defensivos parcialmente providos (fl. 12).

No presente writ, o impetrante alega, quanto ao crime de associação ao tráfico, que os requisitos da estabilidade e da permanência não foram demonstrados concretamente, sendo frágil e insuficiente a suposta prova de existência de animus associativo.

Sustenta que a paciente foi coagida a assumir a propriedade da droga, sendo que é usuária e "O fato que traz extrema estranheza, que a Testemunha, relatou a participação de todas as acusadas, e como praticavam, entretanto, nos próprios depoimentos , apesar de imputar a traficância as rés, esta afirma que, tão somente, comprovou substância de entorpecente, uma só vez , no local dos fatos, da Paciente. Restou provado nos autos, que DEISE trabalhava como diarista na casa de YURI e YUNA e nesta condição vendia drogas sem que as demais acusadas soubessem, fato este relatado pela própria Paciente em todas oportunidades" (fl. 7).

Requer, assim, a absolvição relativamente ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e a redução da pena em 2/3 pela incidência da minorante em relação ao crime de tráfico, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Deferido o pedido liminar. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opina pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pela concessão do writ, para fixar o regime semiaberto (fls. 112/115).

É o relatório. Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

O Tribunal de origem afirmou a existência de provas de materialidade e autoria do crime de associação para o tráfico de drogas, mediante a seguinte fundamentação:

O teor das declarações de Larissa converge com os depoimentos dos policiais, que, além de confirmarem a apreensão da droga em poder da testemunha-usuária e da corré DEISE, tinham informações sobre a traficância praticada em família, também pelo padrasto e, inclusive, com a colaboração do companheiro de YURI.

A discrepância entre as versões apresentadas na delegacia e em juízo por DEISE é bastante sintomática.

Depois de negar o tráfico à autoridade policial, confessou a imputação e beneficiou as corrés afirmando que ambas não tinham conhecimento da atividade ilícita. Fez o caminho inverso do que normalmente acontece, quando o agente confessa e, depois, perante a autoridade judiciária, se retrata, negando a imputação. Tal proceder é bastante representativo.

Além da ausência de qualquer justificativa para a alteração da versão inicial apresentada por DEISE, os policiais militares Alekssander Conrado e Cassio Magalhães informaram ao juízo que ela teria sido coagida, pelas próprias corrés, a assumir sozinha a imputação: por isso, diferentemente do fez na polícia, em juízo, confessou o tráfico e afastou o envolvimento das irmãs YURI e YANA.

Tal versão, contudo, foi desmentida pela usuária Larissa, que, em seu depoimento em juízo, mostrou-se bastante tranquila, desenvolta e segura durante seus relatos, os quais desfavorecem, sobremaneira, a negativa das corrés YUNA e YURI.

Outro aspecto relevante, para formação da convicção do julgador, é a presença de algumas incongruências, como a contradição entre DEISE e YUNA a respeito do tempo de serviço da primeira que fala em um mês enquanto a outra refere-se a dois e a inexistência de qualquer documento idôneo comprobatório do vínculo empregatício, evidenciando, que, na realidade, DEISE, embora colaborasse com a limpeza da casa, seu propósito, ali, era exercer a traficância em associação com as corrés. Não à toa a impressão tida e manifestada por Larissa sobre o contexto familiar e o vínculo afetivo entre DEISE e o padrasto das comparsas.

A associação, prevista no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, também é incontroversa.

O vínculo associativo entre as acusadas foi amplamente demonstrado pelos esclarecimentos prestados por Larissa. Evidenciado restou que as recorrentes se uniram para, juntas, praticarem o tráfico, tanto que, segundo a testemunha, no período de seis meses, adquiriu, com todas elas, o entorpecente para seu próprio consumo.

Não obstante a droga ter sido apreendida apenas em poder da corré DEISE, o liame subjetivo entre as três é incontestável, já que a prova oral demonstra a adesão de vontades para um único objetivo, o tráfico ilícito de entorpecentes. E tal constatação não se fragiliza devido à inexistência de mensagens suspeitas ou alusivas ao comércio ilegal nos telefones celulares apreendidos. Se as pessoas convivem no mesmo lugar, a comunicação telemática se faz desnecessária.

Resulta induvidoso, portanto, diante das declarações de Larissa que disse, também na polícia, que vinha adquirindo droga, há seis meses, das rés, sempre no mesmo lugar que elas se associaram para a realização do tráfico de drogas e, conforme anotado pelo ilustre Procurador de Justiça oficiante, “o faziam com induvidosa estabilidade, circunstância evidente pelo tempo que já

praticavam o citado tráfico”.

O caso dos autos evidencia, sem dúvida, a unidade de propósitos ou o liame subjetivo entre as recorrentes, que, além de associadas, praticavam efetivamente o tráfico no mesmo local.

É contra essa condenação, fundada em elementos concretos, que se insurgem, sem razão, os Defensores, alegando, em suma, não ser a prova suficiente para lastrear a procedência da ação penal. Em verdade, frágil foi a versão apresentada pelas acusadas, que negaram, mesmo diante da robustez da prova produzida, a associação para o tráfico (fls. 16/18).

Como visto, o acórdão impugnado afirmou a existência de provas de que

a paciente estava associada para a prática de tráfico de drogas, tendo sido

demonstrado vínculo com as outras duas corrés no comércio de drogas no local

apontado. Na oportunidade, destacou-se o fato de que há seis meses já ocorria o

tráfico de drogas praticado na mesma localidade pelas 3 agentes.

Desse modo, acolher a tese defensiva de que não havia animus associativo

demandaria o aprofundado reexame de todo o conjunto probatório, procedimento

vedado em sede habeas corpus.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO ACERVO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM O REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de absolvição relativo ao paciente Luciano. Dos excertos transcritos, verifica-se que a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão extraprocessual da corré, os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada

na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Vanderlei. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais e de um usuário que se encontrava na casa do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou ter comprado drogas de Vanderlei em outras oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.

Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.

IV - No que concerne ao paciente Luciano, mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC 540.492/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, DJe 19/02/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA PENAL. TESE SUPERADA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia

da denúncia. Precedentes.

2. O Tribunal a quo entendeu que o réu praticou os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

3. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.

4. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC 507.449/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 23/06/2020).

Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35

da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição

prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do

crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a

dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES

PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA.DECISÃO QUE

AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS. PRESCINDIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Não há falar em nulidade das interceptações telefônicas, bem como das provas delas decorrentes, em razão da idoneidade das decisões que autorizaram a medida, com clareza da situação objeto da investigação, com a indicação e qualificação dos investigados, justificando a sua necessidade e demonstrando haver indícios razoáveis da autoria e materialidade das infrações penais punidas com reclusão, em especial a suposta prática de tráfico interestadual de drogas, além de não se poder promover as investigações por outro meio, para elucidação do fato criminoso ( HC n. 513.381/SP, Ministro

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/9/2019).

2. O entendimento predominante nos Tribunais Superiores é no sentido da desnecessidade de transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. Precedentes do STJ e do STF ( HC n. 171.453/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/2/2013).

3. No que tange ao abrandamento do regime prisional e à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, desarrazoada a pretensão dos agravantes, sobretudo porque inalterado o montante da sanção, não está atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP, para a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos (HC n.

532.822/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/10/2019).

4. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.

5. Agravo regimental improvido.

( AgRg no HC 532.480/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 11/12/2019).

Noutro ponto, sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei Antidrogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.

Na hipótese dos autos, diante das circunstâncias judiciais favoráveis, da pequena quantidade da droga (9g de cocaína, conforme destacou o parecer ministerial), tratando-se de paciente tecnicamente primária, de rigor a fixação do regime inicial semiaberto, vez que a pena não excede 8 ano, conforme o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE PRIMÁRIO. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE APRESENTA EXORBITANTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

- Como é cediço, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES pelo Supremo Tribunal Federal, inexiste a obrigatoriedade de aplicação do regime inicial fechado para os condenados por tráfico de drogas, determinando- se, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

- Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

- Na hipótese, o regime inicial fechado, mais severo do que a pena comporta, foi aplicado sem a apresentação de fundamentação idônea, quer porque não houve a apreensão de quantidade considerável de drogas, quer porque a pena-base foi aplicada no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Portanto, tendo em vista a quantidade da pena imposta e as circunstâncias judiciais favoráveis, bem como a ausência de indicação da eventual gravidade concreta da conduta, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

- Agravo regimental a que se nega provimento

( AgRg no HC 582.762/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/06/2020).

Ficam prejudicados os pedidos de fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto mantida a pena em patamar acima de 4 anos de reclusão.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo a ordem, de ofício, confirmando a liminar, apenas para fixar o regime inicial semiaberto.

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(STJ - HC: 719953 SP 2022/0021472-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 28/03/2022)