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STJ Mar23 - 3 Toneladas e Aplicação do Tráfico Privilegiado - Mula

ano passado

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 789992 - MS (2022/0390543-9)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de XXXXXXXXXXXXS no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul ( Apelação n. 0003486-91.2021.8.12.0019).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput , c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006, ante o transporte interestadual de 3,300kg (três quilos e trezentos gramas) de maconha - e-STJ fls. 13/16.

Interposta apelação pelas partes, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo e proveu em parte a insurgência ministerial, a fim de exasperar a pena do acusado para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença (e-STJ fls. 17/40).

Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 17/18):

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DO CLAUSTRO PROCESSUAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PENA- BASE - EXASPERAÇÃO DA MODULADORA DA QUANTIDADE DA DROGA - POSSIBILIDADE - EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE A CONFERIR MAIOR REPROVABILIDADE - NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - INVIABILIDADE - EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DA INTERESTADUALIDADE - INCABÍVEL - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - CLARO INTENTO DE TRANSPORTAR A DROGA PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO ACOLHIDO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS - ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM INSERÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - REGIME PRISIONAL - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - FECHADO IMPOSITIVO - RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo suficiente fundamentação para a negativa do direito de apelar em liberdade, em conformidade com os requisitos que alicerçaram a prisão preventiva durante todo o iter processual, inviável o pleito ao direito de recorrer em liberdade.

2. A quantidade exorbitante de entorpecente apreendido, 3,300 kg (três mil e trezentos quilogramas) de maconha, por resultar em maior afetação ao bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública), deve ser considerada como fator prejudicial no âmbito da dosimetria penal, conforme dicção expressa do artigo 42 da Lei n. 11.343/06. Outrossim, em primazia aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, diante da gravidade concreta da conduta e observando-se a orientação jurisprudencial desta Corte, revela-se adequado e proporcional atribuir à pena- base um acréscimo de 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

3. A ocultação do entorpecente em meio a carga de grãos, sem a existência de compartimento especialmente preparado para dificultar a fiscalização, tendo sido facilmente visualizados pelos policiais, não reflete intensidade de dolo na conduta do agente e censurabilidade acentuada do comportamento adotado, não constituindo fator hábil a justificar a exasperação da pena basilar em virtude da moduladora da culpabilidade.

4. Inviável o afastamento da causa de aumento decorrente da interestadualidade quando os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal, em especial os testemunho dos policiais ouvidos sob o crivo do contraditório, atrelado à documentação fiscal em posse do acusado e a própria dinâmica que se desenvolveu a empreitada criminosa, são conclusivos em demonstrar que o entorpecente era destinado a outro Estado da Federação. Ademais disso, é desnecessária a efetiva transposição da fronteira entre Estados para a configuração da causa de aumento de pena prevista do inciso V do artigo 40 da Lei de Drogas, bastando, para tanto, a comprovação inequívoca de que o entorpecente seria destinado a outra unidade federativa.

5. Não se faz possível o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado quando o contexto fático aferido no caso concreto, em especial o modus operandi da empreitada criminosa, demonstra, indubitavelmente, a inserção do sentenciado em organização criminosa destinada ao tráfico de entorpecentes.

6. É impositiva a manutenção do regime inicial fechado ao condenado, ainda que primário, à reprimenda corporal superior a 04 (quatro) anos de reclusão e inferior a 08 (oito), sempre que militar em desfavor do agente circunstância judicial desfavorável, em atenção ao disposto pelo artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

7. Em parte com o parecer, recurso defensivo desprovido e apelo ministerial parcialmente provido.

Neste writ , a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente da dosimetria e do regime inicial de cumprimento da pena.

Sustenta que, apesar de presentes os requisitos legalmente exigidos para a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, a benesse não foi concedida ao acusado com fulcro na quantidade de droga apreendida.

Ressalta, também, que o montante de entorpecente encontrado em poder do réu foi utilizado tanto para exasperar a pena-base quanto para a afastar a aplicação do pretendido redutor.

Assere que, com a readequação da reprimenda, o regime prisional deve ser alterado para o aberto, bem como substituída a pena corporal por medidas alternativas.

Dessa forma, requer, liminarmente, que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento do presente habeas corpus. No mérito, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 2/3, com o consequente abrandamento do regime prisional (e-STJ fls. 3/12).

Liminar indeferida (e-STJ fls. 43/45).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela inadmissibilidade do writ e, caso admitido, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 48/54).

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença condenatória (e-STJ fl. 15):

Passo à dosimetria da pena em estrita observância ao disposto no artigo 59 e 68 do Código Penal e artigo 42 da lei de drogas.

A natureza da droga indica apenas uma substância, a maconha, o que lhe é favorável, ante a não diversidade de substâncias. A quantidade de droga é grande, somando 3.330 quilos de maconha, o que implica em um aumento de pena de 02 anos. A culpabilidade, entendida como a reprovabilidade da conduta, não ultrapassa os limites trazidos pela norma penal; quanto aos antecedentes, conforme firme entendimento do e. STJ, em respeito ao principio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada; sua conduta social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além disso, outros elementos não há para que essa circunstância aumente sua pena; quanto à personalidade do agente são necessários elementos técnicos para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motivos do crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias foram normais; as consequências do crime foram graves e já são punidas na tipicidade objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima.

Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Na segunda fase reconheço a confissão, atenuando sua pena para 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Na terceira fase incide a causa de aumento do artigo 40, V da lei de regência, tornando a pena definitiva em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa no patamar fixado.

Considerando a quantidade de pena fixada, o tipo de crime e a quantidade de droga transportada, fixo o regime fechado e mantenho sua prisão cautelar. A prisão se fundamenta também, pelos motivos expostos nas decisões anteriores que decretaram e mantiveram sua prisão.

O Tribunal estadual afastou a incidência do tráfico privilegiado nos seguintes termos (e-STJ fls. 33/34):

4) Do tráfico privilegiado

A Defesa, por seu turno, pretende o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, por entender que as razões postas em sentença não são suficientes a elidir a referida benesse penal.

Sem razão, contudo.

Para a consideração da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, é indispensável o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, a saber: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.

[...]

Sob essas balizas, ao afastar a incidência do referido privilégio, o juiz sentenciante considerou o seguinte (p. 309):

"O privilégio previsto no artigo 33, § 4º da lei em comento não pode ser aplicado porque ele foi contratado para transportar 3.330 quilos de maconha, entrando em contato com extensa rede criminosa, inclusive com organização criminosa internacional instalada nessa fronteira. Atuou evidentemente em adesão ao menos momentânea a grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas. Para obter sucesso na empreitada, escondeu a droga sob toneladas de grãos, e receberia R$ 30.000,00 pelo transporte, o que indica a importância dessa operação. Esse conjunto de fatores gera a convicção de dedicação e adesão à associação criminosa, sendo que seria ingênuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa."

Tal conclusão é irrefutável, pois emerge cristalino dos autos que o réu previamente acordou o transporte da droga com determinada pessoa aderida ao tráfico ilícito de entorpecentes, onde restou acertado o transporte de cerca de 3,300 kg (três toneladas e t rezentos quilogramas) de maconha da cidade de Ponta Porã/MS até o estado de São Paulo, utilizando-se, como pretexto, de carregamento de grande quantidade de grãos e documentação fiscal com o fito de conferir regularidade na carga e, consequentemente, maior sucesso à empreitada, e sob a expressiva promessa de pagamento da quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), tudo a concluir seu vínculo com organização criminosa destinado à traficância.

O modus operandi detalhado pelo interrogando, todas as vezes em que foi ouvido durante a persecutio criminis, seguramente conduz a tal conclusão, inclusive mencionando em juízo que deixara o caminhão aos cuidados de terceiros para que estes, por sua vez, preparassem a carga e lhe entregasse em seguida.

Da narrativa esposada, é seguro concluir o seu envolvimento com grupo associado à traficância de entorpecentes, os quais não apenas prepararam a droga sob os grãos, mas coordenaram minuciosamente o itinerário, tudo para que o sentenciado lograsse êxito em concluir a tarefa confiada, prometendo-lhe, inclusive, grande quantia em dinheiro como pagamento pela empreitada, o que, por óbvio, pressupõe não apenas a sua adesão em grupo criminoso destinado, no caso, à mercância de estupefaciente, mas também a importância a si depositada para o transporte de toneladas de maconha.

Certamente, o pequeno traficante ou o traficante de primeira viagem, a quem a lei visa beneficiar com a causa especial de diminuição de pena, não executa o tráfico de drogas de maneira premeditada e requintada, sobretudo nas condições acima expostas.

Ademais disso, como se sabe, o crime de associação para o tráfico de entorpecente só é tipificado se for identificado a convergência de vontades, animus associativo estável e duradouro, tendo por objetivo específico o de traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ocorrer.

Se por um lado, a ausência de comprovação deste liame subjetivo torna inviável a sua condenação pelo delito de associação para o tráfico, por outro, não elide a sua adesão, ainda que momentânea, à organização criminosa, contribuindo ativamente e com papel fundamental no desempenho das atividades ilícitas (no caso, o transporte de substância, inclusive para outro estado), não sendo crível que tamanha carga de entorpecente e os preparativos para tanto seria confiado a pessoa alheia ao grupo criminoso. [...]

Diante de tais considerações, é possível concluir que o denunciado não deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos a sua inserção em organização criminosa, circunstância que obstaculizam a aplicação do referido privilégio.

Feitas tais considerações, passo, então, à retificação da dosimetria penal do sentenciado:

Tráfico interestadual de drogas (artigo 33, caput, combinado com artigo 40, inciso V, ambos da Lei de Drogas): Primeira fase, restando negativa a exorbitante quantidade de droga (três toneladas e trezentos quilogramas de maconha), exaspero a pena-basilar em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, e fixo a reprimenda basilar em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa; segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, aplico-a à razão de 1/6 (um sexto) já consagrada pela jurisprudência pátria, e reconduzo a reprimenda intermediária para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias- multa; e terceira fase, presente a causa de aumento da interestadualidade, majoro a pena à fração mínima de 1/6 (um sexto), tornando definitiva a reprimenda em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias- multa.

Mantido, ademais, o valor unitário da pena de multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, tal como posto em sentença.

Pois bem.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

Com efeito, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o acusado exerceu o papel de "mula" do tráfico de entorpecentes. Tal conclusão advém do depoimento prestado pelo réu em Juízo, em que afirma que aceitou receber o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para o transporte das drogas de Ponta Porã/MS para o estado de São Paulo (e-STJ fl. 30).

Nessa linha, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porém na fração de 1/6 (um sexto), reforçado tal patamar, no caso, pela grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder - 3.300kg (três mil e trezentos quilos) de maconha.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP

n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa

função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" ( AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 1.898.671/MS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM FINAL DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" ( AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016).

2. Quanto ao regime prisional estabelecido em desfavor da paciente, diante da pena definitiva imposta, fica mantido o regime prisional semiaberto.

Ademais, é patente que a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição, porquanto condenada à pena superior a 4 anos.

3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 655.015/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021, grifei.)

Considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena do paciente.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em 8 anos de reclusão, em virtude da quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduziu-se a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão.

Na terceira fase, faço incidir a causa de diminuição da pena em 1/6 em razão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, mantenho o aumento da pena em 1/6 pela qualificadora do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, consolidando a pena definitiva do paciente em 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão.

Quanto ao regime, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada e da natureza da droga apreendida, o que justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum da pena aplicado.

Considerado o quantum de pena estabelecido, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Este o quadro, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e, assim, reduzir a reprimenda para 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de março de 2023.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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