STJ Mar23 - Dosimetria Irregular - Conduta Social Negativa pelo Réu "Ser um desocupado" - Tipo Homicídio

HABEAS CORPUS Nº 805538 - PB (2023/0062764-1) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA (Habeas Corpus n. 0822900- 81.2022.8.15.0000).

Depreende-se dos autos que o paciente, junto com outro corréu, foi condenado em primeiro grau de jurisdição, em sentença datada de 19/6/2019, à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, pois, "no dia 06 de outubro de 2016 por volta das 10 h e 30 min, na Rua XXXXXXXXXXXX Campina Grande, com a participação de terceiras pessoas, fazendo uso de armas de fogo ter causado na vitima JXXXXXXXXXXXXXX as lesões de que fala o laudo pericial, causa eficiente de sua morte" (e-STJ fls. 45/49).

A defesa impetrou habeas corpus na origem, tendo o Tribunal local não conhecido da impetração, mas concedido ordem de ofício para redimensionar a pena a 19 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fls. 13/14):

HABEAS CORPUS. PACIENTE COM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE DISCUSSÃO SOBRE A PENA-BASE. IMPETRAÇÃO DO WRIT COM O FIM DE REFORMAR A SENTENÇA. PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO DO MANDUMUS. ANÁLISE EX OFFICIO. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO ATACADA. DOSIMETRIA REFEITA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. O Habeas Corpus, caracterizado pelo rito célere e pela cognição sumária, mostra-se como via inadequada para a análise da controvérsia atinente à execução penal e deveria ser pleiteada por meio de ação própria, qual seja, a revisão criminal. Contudo, quando verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial combatido, é possível, de ofício, a concessão da ordem. 2. A valoração das circunstâncias judiciais para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea e, quando a análise estabelecida na sentença não atende as diretrizes do art. 59 do Código Penal, a dosimetria da pena deve ser refeita. 3. A despeito da ausência de previsão legal acerca do patamar de redução da pena em razão da atenuante da menoridade penal, o magistrado sentenciante deixou de fundamentar a redução no inferior a 1/6 quantum (um sexto), impondo-se, pois, a reforma da r. sentença quanto a esse particular. 4. Ordem não conhecida. De ofício, ordem concedida em parte. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria, por não ter sido apresentada fundamentação idônea para desvalorar as vetoriais da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do delito.

Alega, na oportunidade, que a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal. Afirma a utilização de fundamentos genéricos, vagos, abstratos e inerentes ao próprio tipo penal para a negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP acima elencadas. Pondera a possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício, ante o flagrante constrangimento ilegal na fixação da pena-base. Requer, liminarmente e no mérito, o refazimento da dosimetria. O pedido liminar foi indeferido. Prestadas as informações, o Parquet Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 191/193).

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

Outrossim, consigne-se que, por de se tratar de impetração contra condenação transitada em julgado, como bem defende o Parquet Federal, mandamus não pode ser conhecido, visto que impetrado como substitutivo de revisão criminal. Todavia, verifico que há ilegalidade patente que demanda a atuação desta Corte Superior para correção na presente via, de ofício, como se demonstrará adiante.

DA PENA-BASE 1- DA CULPABILIDADE O Juízo sentenciante desabonou tal vetor com lastro nos fundamentos de que a culpabilidade "entendida como índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, somados os fatores que circundam o crime, vemos a premeditação do crime, indo ao estabelecimento da vitima e exterminando a mesma com diversos disparos de arma de fogo, conduta absolutamente diversa da esperada de um cidadão" (e-STJ fl. 45, grifei).

O Tribunal a quo, por sua vez, afirmou que, "[q]uanto mais exigível a conduta diversa, maior é a reprovação do agir do sentenciado. Nestes termos, entendo que o magistrado sentenciante valorou com acerto referida circunstância, tendo em vista que o acusado extrapolou o tipo penal por ter premeditado a ação criminosa" (eSTJ fl. 18). Alega a defesa que, na negativação do vetor da culpabilidade, "[n]ão ficou demonstrado na fundamentação acima que existe premeditação, que o fato de o Paciente ter ido ao encontro da vítima e ter ceifado a sua vida, não extrapola os limites do tipo penal, já presente na qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima que serviu para qualificar o delito" (e-STJ fls. 5/6).

Suas alegações, todavia, não foram analisadas pela jurisdição ordinária sob a ótica que ora apresenta, de modo que, não tendo havido o debate específico de suas teses, esta Corte Superior não pode analisá-las originariamente, sob pena de supressão de instância.

Outrossim, para verificar a tese de que não ficou demonstrado na fundamentação que houve premeditação, exige-se revisão de provas, o que é vedado na via mais célere do mandamus. De qualquer modo, tendo as instâncias ordinárias consignado que o réu se deslocou até o estabelecimento da vítima para matá-la, verifica-se, por certo, que o crime já estava na esfera de intenção do agente, sendo possível, sim, falar-se em existência de premeditação. E, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, tanto a premeditação como a violência exacerbada consistente nos inúmeros disparos de arma de fogo são fatores que justificam o aumento da pena-base, por transbordarem dos elementos inerentes ao tipo penal.

Ilustrativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PENA FIXADA COM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA VETORIAL. [...] 2. O Magistrado valorou como negativa a culpabilidade do paciente, pela premeditação do crime, com planejamento e divisão de tarefas, a fim de submeter a vítima a sofrimento e a consequente morte, com 3 disparos de arma de fogo. 3. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC n. 707.460/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 15/3/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E PERSONALIDADE. FRAÇÃO DE UM SEXTO NA PRIMEIRA E SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO PENAL. REITERAÇÃO DOS PLEITOS FORMULADOS NO HC N. 636.151/ES, JÁ JULGADO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A premeditação do delito demonstra o maior grau de reprovabilidade do comportamento e, assim, autoriza a majoração da pena-base quanto à culpabilidade. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 721.052/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022, grifei.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL RELATIVO À TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ANÁLISE. GRAU ESTABELECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...]. III - No tocante a culpabilidade, cumpre registrar, que "a quantidade de disparos efetuados pelos agentes é fundamento adequado para justificar o desvalor de tal vetor judicial, haja vista mostrar uma maior reprovabilidade da conduta" ( AgRg no REsp n. 1.805.149/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 4/9/2019). IV - Na presente hipótese, como bem destacado pela Corte de origem, "o posicionamento do magistrado sentenciante em majorar a pena-base em decorrência da quantidade de disparos realizados pelo réu tem total amparo jurisprudencial". [...]. VII - Outrossim, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 654.266/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022, grifei.)

2- DOS ANTECEDENTES

Defende a parte impetrante que se "extrai pela certidão de antecedentes criminais, que o Paciente na época dos fatos era primário e de bons antecedentes criminais. Sobre o tema já é pacífico, uma vez que houve a edição da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça" (e-STJ fl. 7).

Todavia, o Tribunal impugnado consignou que, "quanto aos antecedentes, o Juiz valorou desfavoráveis, pois o réu possui vários processos antecedentes penais contra si, além de ostentar condenação penal por crime anterior com trânsito em julgado em 16/05/2018, ou seja, antes da sentença condenatória proferida em 19/06/2019, de modo que utilizou a condenação para valorar os maus antecedentes, conforme certidão constante no Id. 17718379, não incidindo na segunda fase dosimétrica para agravar a reincidência" (e-STJ fl. 18, grifei).

Assim, tendo a Corte local, soberana na análise dos fatos e provas dos autos, consignado que o processo utilizado para o desabono dos antecedentes se refere à condenação transitada em julgado antes da sentença condenatória ora em questão, não há como revisar tal conclusão para alcançar entendimento diverso, como pretende a defesa, dada a impossibilidade de revolvimento no contexto fáticoprobatório dos autos na via célere do habeas corpus.

Ademais, fixado o entendimento pelo Tribunal local de que o réu não era primário por ocasião do presente processo, é inaplicável a Súmula n. 444/STJ.

3- DA CONDUTA SOCIAL O Juízo sentenciante negativou tal vetor ao argumento de que, "abrangendo seu comportamento no trabalho, na vida familiar e no meio onde vive, constata-se que se trata de um desocupado, sendo afeito ao crime" (e-STJ fl. 46).

O Tribunal local, por sua vez, afirmou que "o réu encara a vida como um desocupando, afeito às empreitadas criminosas, abalando o sossego e a tranquilidade da população local, bem acima dos aspectos abstratos e inerentes ao tipo penal, o que merece maior reprovabilidade" (e-STJ fl. 18).

A propósito da circunstância judicial relativa à conduta social, deve o julgador apreciar o comportamento do apenado em seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade. Em outras palavras, deve descrever a relação de afetividade do sentenciado na comunidade, sua importância na estrutura familiar, "o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128).

No caso, verifica-se serem inidôneos os fundamentos relativos à conduta social do agente, no sentido de que ele é desocupado – pois o desemprego é uma das piores facetas da realidade do Brasil – e de que é propenso à prática de crimes, pois, nos termos do entendimento firmado nesta Corte, se mesmo "as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena" ( AgRg no HC n. 377.016/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 14/12/2018, grifei), quiçá "ser afeito às práticas criminosas", que sequer foram relatadas. Assim, determino, de ofício, a neutralização do referido vetor.

4- DA PERSONALIDADE DO AGENTE Alega a defesa que "não foram utilizados fundamentos idôneos pelo Juízo de primeiro grau que interpretou o interrogatório do acusado, que é um instrumento de defesa, para exasperar a pena base, como se pretendesse que o réu confessasse o crime a qualquer preço. Assim, a valoração negativa da personalidade do réu deve ser afastada na primeira fase da dosimetria" (e-STJ fl. 8). O Tribunal de origem asseverou que, "em relação à “personalidade”, o Juiz considerou desfavorável, pois “seu caráter, índole, vimos que o réu não apresenta arrependimento, mentindo descaradamente sobre o fato ocorrido, não demonstrando respeito e às normas e regras sociais”, o que deve ser mantido, em razão do seu perfil demasiadamente perigoso na investida delitiva" (e-STJ fl. 19, grifei).

Desse modo, observa-se que o acórdão impugnado não analisou a negativação de tal vetor pela ótica ora apresentada pela defesa, referente à suposta interpretação do interrogatório do acusado como meio de exasperar a pena e extrair uma confissão. Assim, diante da ausência de debate da tese apresentada, esta Corte Superior não pode analisar os argumentos invocados de forma originária, sob pena de supressão de instância, de modo que, no ponto, o habeas corpus não pode ser conhecido. Com efeito, a personalidade espelha o retrato psíquico do delinquente, compreendendo o conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa ou dados singulares de manifestação individual, que, embora possam ser semelhantes, não se repetem em outro indivíduo da mesma forma e com idêntica intensidade.

Nos moldes da melhor doutrina, "a personalidade como natureza concreta de sujeitos reais é um produto histórico em processo de constante formação, transformação e deformação, de modo que eventuais traços de caráter constituem cortes simplificados, imprecisos e transitórios da natureza humana, como produto biopsiquicossocial do conjunto de relações históricas concretas do indivíduo" (DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: Parte Geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 523).

Ademais, "a valoração negativa da personalidade não depende de laudo técnico firmado por profissional da área da saúde, apenas da análise da existência de dados concretos e suficientes pelo julgador, que demonstrem a maior periculosidade do agente" ( AgRg no REsp n. 1.538.567/RN, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/9/2016, DJe 3/10/2016).

Deste modo, o fundamento apresentado pelo Tribunal, relativo ao perfil demasiadamente perigoso do agente na investida delitiva, é apto a desabonar a sua personalidade, pois transborda do tipo penal em questão.

5- DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME Insurge a defesa contra a negativação do referido vetor, pois (i) feita com base no fundamento de que o paciente e o corréu foram em busca da vítima no interior de seu estabelecimento comercial, havendo nítido bis in idem, uma vez que tal argumento idêntico foi utilizado também para negativar a culpabilidade do agente; e (ii), "para que o crime aconteça, o réu tem que procurar a vítima ou vice-versa, inclusive já estar implícito tal argumento na qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima" (e-STJ fl. 8).

O acórdão manteve a negativação de tal circunstância, consignando que "o Juiz fundamentou as circunstâncias do crime na “busca da vítima no interior de seu estabelecimento comercial”, o que mantenho pois o denunciado invadiu o estabelecimento comercial do ofendido, ou seja, no seu local de trabalho, a fim de ceifar sua vida" (e-STJ fl. 19).

Novamente, observa-se que o acórdão impugnado não analisou a negativação de tal vetor pela ótica ora apresentada pela defesa, referente à suposta existência de bis in idem em relação à culpabilidade e à presunção de que o réu procurar a vítima é inerente à qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Assim, diante da ausência de debate da tese apresentada, esta Corte Superior não pode analisar os argumentos invocados de forma originária, sob pena de supressão de instância, de modo que, no ponto, o habeas corpus não pode ser conhecido.

De mais a mais, o fato de ele procurar a vítima ou vice-versa não tem qualquer ligação com a qualificadora do recurso que dificulta a defesa da vítima, que se refere ao uso de meios ou instrumentos que impeçam a vítima de conter o ataque, carecendo o argumento da defesa de embasamento jurídico. De qualquer forma, invadir o local de trabalho do ofendido é elemento que demonstra a maior gravidade do modus operandi, referindo-se à forma como ocorreu o delito e que, de fato, demonstra maior gravidade da conduta, permitindo a negativação das circunstâncias da prática delitiva. Este o quadro, passo ao redimensionamento da pena do réu.

Na primeira etapa, afasto, de ofício, a negativação da conduta social e mantenho o desabono dos vetores da culpabilidade, antecedentes, circunstâncias do crime e da personalidade, à fração de 1/6 por cada um deles – 20 anos de reclusão.

Na segunda etapa, mantenho a redução da pena em 1/6 pela atenuante da menoridade relativa (e-STJ fl. 21) – 16 anos e 8 meses de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantido, no mais, o édito condenatório. À guisa do exposto, não conheço do mandamus, por ser substitutivo de revisão criminal. Todavia, concedo ordem de habeas corpus de ofício para neutralizar o vetor da conduta social, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de março de 2023. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

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(STJ - HC: 805538, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: 21/03/2023 ) - Edição nº 0 - Brasília, Publicação: terça-feira, 21 de março de 2023 Documento eletrônico VDA35706949 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Assinado em: 17/03/2023 20:24:42 Publicação no DJe/STJ nº 3599 de 21/03/2023. Código de Controle do Documento: 96343f89-8ffe-453a-819e-311868e21c18)