STJ Out 22 - Quebra de Sigilo Ilegal - Tipo do Tráfico

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.751.407 - SP (2020/0225289-8) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. QUADRILHA OU BANDO. ALEGAÇÕES SEGUNDO AS QUAIS: A DECISÃO QUE AUTORIZOU A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO, BEM COMO AS QUE DETERMINARAM A PRORROGAÇÃO DA MEDIDA, CARECEM DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. NULIDADE. MEDIDA AUTORIZADA COM BASE EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, MANTIDO O CONHECIMENTO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS. 1. O sigilo das comunicações telefônicas, assegurado pelo art. 5.º, inciso XII, da Constituição da Republica, não constitui direito individual absoluto, podendo ser afastado em hipóteses excepcionais. 2. Este Tribunal Superior admite que seja afastado o sigilo das comunicações telefônicas, em caráter excepcional, desde que observados os critérios estabelecidos na Lei n. 9.296/1996. 3. In casu, o Juízo de primeiro grau deferiu o pedido de afastamento do sigilo das linhas telefônicas do Recorrente limitando-se a referir-se às razões do requerimento da Autoridade Policial e à concordância do membro do Ministério Público, mas sem trazer fundamentação própria e sem demonstrar a imprescindibilidade da medida excepcional para as investigações. Na mesma linha, seguiram-se as decisões que prorrogaram o monitoramento telefônico. 4. De fato, o Magistrado singular restringiu-se a mencionar genericamente que "[a] documentação carreada aos autos traz indícios de que os mencionados indivíduos estão envolvidos com o crime organizado, notadamente o tráfico de drogas. Outrossim, não é possível a obtenção de provas por qualquer outro meio, senão a quebra do sigilo telefônico, sendo certo que a infração penal em questão é punida com reclusão". Desse modo, não demonstrada a indispensabilidade da medida como meio de prova, evidencia-se o constrangimento ilegal apontado. 5. Tal nulidade, ocorrida ainda no início da fase investigatória, contaminou todas as demais provas produzidas, que são delas derivadas, impondo-se a anulação integral do processo e absolvição dos Agravantes, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, pela ausência de provas válidas da autoria delitiva. 6. Agravo Regimental provido para, mantido o conhecimento do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de declarar a nulidade das provas obtidas por meio da interceptação telefônica que recaíram sobre os Agravantes na Ação Penal n. 0008509-15.2011.8.26.0266, da 3ª Vara Criminal de Itanhaém, e, consequentemente, absolvê-los das imputações a eles impostas, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, com extensão dos efeitos a todos os corréus.

(STJ - AgRg no AREsp: 1751407 SP 2020/0225289-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJe: 24/10/2022 )

"RECURSO ORDINÁRIO. ART. 3º, III, DA LEI N. 8.137/1990. (I) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE. MEDIDA AUTORIZADA COM BASE EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS. IMPRESCINDIBILIDADE DO MONITORAMENTO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA. (II) BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA DECRETADA COM ESTEIO NOS ELEMENTOS COLETADOS DURANTE AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. (III) ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. CRIME QUE DEMANDA A INFLUÊNCIA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO SOBRE OUTRO COLEGA NO PATROCÍNIO DE INTERESSES PRIVADOS. ATO DE OFÍCIO PRATICADO PELO RÉU. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. A interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas situações e na forma estabelecidas em lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É cautelar a natureza do provimento que autoriza o monitoramento, pois busca evitar que a situação existente ao tempo do delito se altere durante as investigações ou a tramitação do processo principal. Assim, a determinação de interceptação telefônica está condicionada à presença de elementos concretos acerca da existência do crime, bastantes a justificar o sacrifício do direito à intimidade. Além disso, deve ficar evidenciado o risco que a não efetivação imediata da medida poderá acarretar à persecução penal. No tocante à autoria, não se exige que o magistrado tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indícios suficientes. Precedentes. 2. No caso, o Magistrado singular não demonstrou a imprescindibilidade da medida excepcional para as investigações, limitando-se a fazer referência à representação policial. Não assinalou a necessidade da captação tendo em vista a inexistência de outros meios disponíveis à produção da prova, autorizando o monitoramento eletrônico a partir de um juízo de conveniência, e não de necessidade, situação de manifesto desrespeito ao disposto nos arts. 2º, inciso II, e 5º, da Lei n. 9.296/1996. Precedentes. 3. Além disso, para a autorização da medida excepcional, imperiosa seria a demonstração de indícios mínimos de que o acusado postulou interesse privado alheio, direta ou indiretamente, utilizando-se da sua condição de funcionário para influenciar os responsáveis pela análise do pleito. Isso aqui não ocorreu. Limitou-se o Magistrado singular a mencionar o teor de relatório elaborado pela Receita Federal no âmbito de sindicância interna, o qual, embora tenha assinalado a presença de algumas inconsistências nas declarações de imposto de renda do recorrente, não evidenciou, nem sequer minimamente, a infração penal em apuração. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é a regra. Assim, estrita deve ser a interpretação da exceção. Diante desse cenário, na espécie, prevalece o direito fundamental à intimidade, porquanto não cumprido o primeiro requisito autorizador do monitoramento. Precedente. [...] 6. Recurso ordinário provido para declarar nulas as interceptações telefônicas que recaíram sobre o recorrente, bem como a medida cautelar de busca e apreensão. Concessão de habeas corpus de ofício para restabelecer a decisão do Juiz Federal da Segunda Vara de Niterói, que absolveu sumariamente o recorrente dos crimes descritos no art. 3º, inciso III, da Lei n. 8.137/1990, nos moldes do art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal."( RHC 99411/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019.)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. NOVO ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ. CRIME DE DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TESE DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. QUEBRA DE SIGILO QUE SE AMPARA EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS E QUE NÃO DEMONSTRA A IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. DESOBEDIÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS ESTABELECIDOS NA LEI N. 9.296/1996. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. [...] 2. A interceptação telefônica é instrumento excepcional e subsidiário à persecução penal, cuja decisão autorizadora deve observar rigorosamente o disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal e na Lei n. 9.296/1996. 3. A decretação da medida cautelar de interceptação não atendeu aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade, visto que, não obstante os crimes investigados serem punidos com reclusão e haver investigação formalmente instaurada, descurou-se da demonstração da necessidade da medida extrema e da dificuldade para a sua apuração por outros meios, carecendo, portanto, do fumus comissi delicti e do periculum in mora. 4. Havendo o Juízo de primeiro grau deferido a gravosa medida unicamente em razão do 'esclarecimento dos fatos', de o 'crime investigado ser punido com pena de reclusão' e de 'haver indícios de autoria que mereçam ser investigados', porém sem demonstrar, diante de elementos concretos, qual seria o nexo dessas circunstâncias com a impossibilidade de colheita de provas por outros meios, mostra-se inviável o reconhecimento de sua legalidade. A mera menção genérica de tais elementos não satisfaz a indispensável fundamentação acerca da necessidade da providência, que quebranta a regra do sigilo, visto que, se assim o fosse, toda e qualquer investigação ensejaria a necessidade da medida excepcional, de modo que, em vez de exceção, tornar-se-ia regra. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para declarar a nulidade das provas obtidas mediante interceptação telefônica, nos autos da Ação Penal n. 2009.233-9, da Vara Criminal do Foro Regional de Campina Grande do Sul (comarca de Curitiba/PR), determinando-se que seja envelopado, lacrado e entregue ao acusado o material resultante da medida de monitoramento."( HC 150.995/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 09/12/2015.)

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