TJ-RS - Negada suspensão de licitação para contratação de agências de publicidade pelo Governo do Estado

Ausente perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro, da 21ª Câmara Cível do TJRS, negou ao Ministério Público a antecipação de tutela para suspender a concorrência para a prestação de serviços publicitários ao Governo do Estado, no valor de cerca de R$ 92 milhões. A decisão está sendo divulgada nesta segunda-feira, 15/9, e é transcrita abaixo.

O Ministério Público Estadual apontou o que seriam oito causas de nulidade do Edital de Concorrência nº 01 /2007 que como objeto a contratação de oito empresas para prestar serviços de publicidade e seus desdobramentos ao Governo do Estado. A Juíza de Direito Fabiana Zaffari Lacerda, da 3ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, negou a suspensão liminar do Edital. Desta decisão, o MP agravou ao Tribunal.

No entender da Desembargadora Liselena, não foi demonstrado que a “comissão julgadora não tinha capacidade técnica para apreciação das propostas, e o fato de ser composta por CCs é irregularidade, que, a meu ver, não implica nulidade”.

Sobre a forma de contratação dos seis primeiros colocados na licitação e a possibilidade de prejuízo econômico, a princípio, a julgadora observa que “há, pois concomitantemente, aumento da competição entre os licitantes, e efetiva redução de preços”. E observa: “Poderia, em tese, haver prejuízo de ordem técnica, pois, por exemplo, a empresa com segunda melhor técnica seria a responsável pelo segundo lote, e não a de melhor técnica”.

O processo principal continua a tramitar na 3ª Vara da Fazenda Pública. O colegiado da 21ª Câmara Cível apreciará o mérito do Agravo após período de instrução.

Abaixo, a íntegra da decisão.

Proc. 70026350108

Agravo de Instrumento

Vigésima Primeira Câmara Cível

Nº 70026350108

Porto Alegre

MINISTÉRIO PúBLICO,

AGRAVANTE;

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL,

AGRAVADO.

Vistos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO interpõe agravo de instrumento contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, buscando a reforma da decisão das fls. 164/5, que indeferiu liminar requerida em ação civil pública, ausentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, não comprovada nulidade da licitação, modalidade concorrência, Edital nº 1 /2007, do tipo técnica e preço, para seleção e contratação de seis empresas especializadas na prestação de serviços de publicidade e seus desdobramentos, no valor de R$ 92.948.970,17.

Sustenta que o edital licitatório apresenta oito causas de nulidade do certame, as quais inviabilizam qualquer contratação válida, proveniente desta licitação. São elas:

1ª) previsão de contratação das perdedoras da licitação para alguns dos itens específicos licitados, não observado o contido no art. 23 , §§ 1º e 2º , da Lei nº 8.666 /93,

2ª) indefinição sobre quem irá contratar a publicidade do gabinete da governadora, bem como sobre como será dividida a verba publicitária do BANRISUL,

3ª) quebra da impessoalidade na elaboração do briefing e ausência de vinculação deste com os interesses das fundações, autarquias e sociedades de economia mista que integram a licitação,

4ª) imposição de valores mínimos para as propostas de preços, com limitação indevida à possibilidade de competição e violação dos princípios da eficiência e economicidade, com prejuízo estimado, aos cofres públicos, de quase três milhões de reais ao ano,

5ª) centralização da licitação pelo Gabinete da Governadora, com violação à autonomia e personalidade jurídica das contratantes,

6ª) indevida subjetividade no julgamento das propostas técnicas, por ausência de capacitação técnica da comissão de licitações (integrada por membros que não são da área da publicidade) e constituição desta em afronta ao art. 51 da Lei de Licitações , composta, quase que totalmente, por cargos em comissão,

7ª) ilegalidade na mensuração das propostas de preços, uma vez que o edital atribui a mesma pontuação a propostas diversas, e

8ª) ausência de previsão editalícia, do valor máximo a ser pago, a título de cachê e direitos autorais na reutilização de peças publicitárias.

Pede, por isso, a concessão do efeito suspensivo, em face do dano irreparável, decorrente de eventual encerramento do certame licitatório, já decorrido um mês da data que houve o julgamento das propostas técnicas, estando o Estado do Rio Grande do Sul na iminência de encerrar o procedimento, e contratar as licitantes, podendo representar prejuízo de quase três milhões de reais, por ano, aos cofres públicos (fls. 2/53).

Junta a documentação das fls. 54 a 255.

Cumpre verificar, no caso, tão-somente, se o agravante demonstrou a ocorrência dos pressupostos do art. 273 do CPC , a fundamentar a antecipação de tutela.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. RESSALVA DE OPINIÃO PESSOAL. MUNICÍPIO DE CANOAS. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE AGÊNCIA DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA PARA DESENVOLVIMENTO DE CAMPANHAS DE COMUNICAÇÃO INSTITUCIONAIS. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS. REQUISITOS DE CONCESSÃO DE LIMINAR: ART. 7º , INCISO II , DA LEI Nº 1.533 , DE 1951. INEXISTÊNCIA. Ressalvado entendimento pessoal de que a espécie recursal não seria admissível em mandado de segurança, por ausente previsão, merece reforma decisão liminar deferitória de antecipação de eficácia, porquanto não demonstrados, de forma cumulativa, os pressupostos do art. 7º , II , da Lei nº 1.533 , de 1951, quais sejam, a relevância do fundamento e a comprovação da possibilidade de ineficácia do provimento final, acaso favorável ao impetrante. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70008488280, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Janyr Dall''Agnol Júnior, Julgado em 22/09/2004)

Questiona o Ministério Público o Edital de Concorrência nº 01 /2007, que tem por objeto, “a contratação de seis (6) empresas especializadas na prestação de serviços de publicidade e seus desdobramentos, tecnicamente capacitadas para a divulgação de atos, programas serviços e campanhas de interesse público e comunitário de todos os órgãos e Entidades da Administração Direta e Indireta do Estado do Rio Grande do Sul, compreendendo as Secretarias de Estado, Órgãos Autarquias, Fundações e Sociedades de Economia Mista, observado o caráter educativo, informativo e de orientação social, de acordo com o art. 37 , § 1º , da Constituição Federal . Tais serviços compreendem, quando efetivamente prestados: (I) o planejamento, criação, produção, distribuição, veiculação, controle e acompanhamento de campanhas e peças publicitárias; (II) publicidade legal e patrocínios; (III) assessoramento, organização, planejamento, montagem e apoio na execução de ações de promoção de eventos, feiras e exposições; (IV) materiais para divulgação e desenvolvimento de serviços e produtos; (V) elaboração e registro de marcas, expressões de propaganda, logotipos e de outros elementos de propaganda visual; (VI) outras ações necessárias à execução da política de comunicação social e marketing de interesse do Estado do Rio Grande do Sul, assim como promoções e pesquisas de mercado e de opinião pública que se fizerem tecnicamente necessárias no âmbito desses projetos.

Aponta, como se vê dos autos, oito causas de nulidade do certame, examinadas, pela magistrada a quo, duas delas, ou seja, (a) a possibilidade de licitação dos serviços de publicidade, por grupo de contas, que entende legal, porquanto há impossibilidade física e material de execução das tarefas por uma única agência, porque se tratam de serviços de publicidade a serem prestados a vários entes e órgãos da administração, e (b) a não-indicação, no edital, dos valores de cada contrato, pois não é possível, desde logo, a fixação destes, uma vez que os serviços de publicidade que serão objeto dos futuros contratos ainda não são conhecidos, e, quanto aos demais itens, segundo a decisão recorrida, somente poderão ser analisados após a realização de prova.

Quanto à licitação dos serviços de publicidade ser por grupo de contas, não há qualquer ilegalidade, como salientado, acertadamente. No entanto, irresigna-se, aqui, o Ministério Público com a previsão editalícia de contratação, além da empresa vencedora, da segunda, terceira, quarta, quinta e sexta colocadas para contas publicitárias específicas.

Trata-se de licitação por itens, onde, em um procedimento, são realizados vários certames. Há um único ato convocatório, que estabelece condições gerais para realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo autônomo. Portanto, tem-se vários objetos, como no caso, cada qual considerado um item.

Por isso, a princípio, causou-me estranheza a contratação, prevista no edital, da vencedora e das outras cinco melhor colocadas.

No entanto, concluí pela possibilidade, uma vez que serão contratadas as seis empresas com melhor proposta técnica (80%) e melhor preço (20%), observados os valores preestabelecidos para cada lote, sem prejuízo econômico, a princípio, ao Estado, porquanto, segundo o art. 46 , § 1º , II , da Lei nº 8.666 /93 (edital, item 13.8.4), as contratadas, na hipótese, terão que aderir à proposta de menor preço. Há, pois, concomitantemente, aumento da competição entre as licitantes, e efetiva redução de preços. Poderia, em tese, haver prejuízo de ordem técnica, pois, por exemplo, a empresa com segunda melhor técnica seria a responsável pelo segundo lote, e não a de melhor técnica. Porém, no caso, foi respeitada a integridade qualitativa do objeto a ser executado, não importando risco imediato de impossibilidade de execução satisfatória.

Assim, cabível a realização da licitação em um único procedimento licitatório, cuja modalidade será definida pelo somatório dos preços máximos de cada lote.

Com este entendimento o Tribunal de Contas do Estado do Paraná:

“CONSULTA. LICITAÇÃO. Possibilidade da divisão do objeto em lotes, quando tal se revelar técnica e economicamente viável, desde que o fracionamento seja vantajoso para a Administração Pública. A modalidade licitacional a ser adotada deverá respeitar o valor global do certame, como se uno fosse” (Relator Conselheiro Rafael Iatauro, Protocolo nº 37.570 /98, Município de Francisco Beltrão, Resolução nº 4.655 /98).

Ainda, a inicial do recurso não se refere à falta de indicação de valores de cada contrato.

Depreendo, de suas razões, neste aspecto, ser contrário o agravante à indefinição sobre quem será contratado para a verba publicitária do Gabinete da Governadora, e sobre como será dividida a verba do BANRISUL.

Dispõe o edital, no anexo II (fls. 218/21), acerca dos seis grupos de contas publicitárias, constando, em todos, a verba de publicidade do Gabinete da Governador.

Não desconheço que a licitação é procedimento prévio à contratação, devendo estabelecer, previamente, as condições daquela. Não estou convencida, porém, em exame sumário, constitua nulidade, podendo haver explicitação quanto a este aspecto. E, conforme o Edital nº 1 /2007, da Presidência da República do Brasil, citado várias vezes, pelo Ministério Público, há a previsão de contratação das três agências de propaganda melhor colocadas no certame, sem especificar os seus serviços, apenas esclarecendo que estes serão solicitados de modo a garantir a cada uma que o valor realizado por ela não seja inferior a 15% do total (item 1.3), sem exclusividade em relação a nenhum dos serviços (item 1.4).

Da mesma forma, há indefinição em relação à publicidade do Banrisul, dividida em dois grupos de contas (um e dois), não especificado, porém, o percentual que caberá a cada grupo. Como os valores são iguais, ou seja, R$ 21.444.282,00 para cada um, aceitável a explicação do agravado de que é de 50%.

No que se refere à alegação de que a administração se utilizou de critérios subjetivos para o julgamento das propostas, inclusive examinados por quem não tinha qualificação técnica necessária para apreciá-las, pelo exame dos documentos juntados, tenho como insubsistente. Examinando, outrossim, os termos do edital, não observo, ab initio, qualquer ilegalidade, tampouco desvinculação ao instrumento convocatório.

De outro lado, não demonstrado, efetivamente, que a comissão julgadora não tinha capacidade técnica para apreciação das propostas, e o fato de ser composta por CCs é irregularidade, que, a meu ver, não implica nulidade.

Por fim, as demais nulidades apontadas, que dizem respeito à quebra da impessoalidade na elaboração do briefing e à ausência de vinculação deste com os interesses das fundações, autarquias e sociedades de economia mista que integram a licitação, afirmada a ausência de pertinência entre os critérios de seleção da melhor técnica e o objeto licitado, e daquelas referentes a preços, serão analisadas após instrução probatória, considerado, ademais, o cálculo trazido, que estima prejuízo, aos cofres públicos, de R$ 2.722.747,61, por ano (fl. 32), possível, até mesmo, a realização de perícia.

No caso dos autos, a concessão de antecipação de tutela é medida excepcional, cingindo-se sua análise a verificar a lesão dos bens jurídicos tutelados pela norma de regência, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública. Não vejo a presença dos requisitos autorizadores do art. 273 do Código de Processo Civil , pois ausente perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Assim, o entendimento da 2ª Turma do STJ, no julgamento do RESP 265.528-RS , Rel. Min. Peçanha Martins, 17/06/03: “Os pressupostos da tutela antecipada são concorrentes, e a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor.”

Indefiro, pois, a antecipação de tutela postulada.

Comunique-se à magistrada, solicitando informações acerca do cumprimento do disposto no art. 526 do CPC .

Intimem-se, na forma e para os fins do art. 527 , V , do CPC .

Porto Alegre, 13 de setembro de 2008.

Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro,Relatora.