Página 721 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 22 de Agosto de 2014

10.741/2003 - é um imperativo pela cogente1 regra estampada no art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. (grifei).Os princípios e regras infraconstitucionais mencionados e utilizados na solução do conflito serão interpretados para a extração da norma jurídica neles contidas à luz dos fundamentos, objetivos e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, com ênfase naqueles previstos nos art. 1º, I, art. 3º, I e IV, art. 5º e seus incisos V, X, XXXII e XXXV. Definido o conjunto normativo a ser utilizado na solução do conflito, passo ao exame dos fatos e à análise da prova para, ao final, dizer o direito (jurisdição).A parte autora pretende o atendimento hospitalar domiciliar e o faz sob a alegação de que seu estado de saúde recomenda tal atendimento, fato que está documentalmente provado pois a médica Drª. Karine Miranda, no dia 25/11/2013, subscreveu o laudo de fls. 24, no qual informa que a autora, com 91 anos de idade, é portadora de Alzheimer em fase avançada, enfermidade que lhe tolhe a possibilidade de desenvolver atividades básicas da vida diária, fazendo uso de dieta por sonda nasoenteral, além do que apresenta úlceras pelo corpo, necessitando de curativos especiais, merecendo destaque que a subscritora do aludido documento recomenda visitas médicas regulares.Já a ré, a quem compete fazer prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela parte autora, nos termos 333, II, do CPC, não carreia para o caderno processual qualquer prova que demonstre que a internação domiciliar é para serviços de enfermagem, sem a necessidade de acompanhamento médico, caracterizador da internação doméstica de cunho hospitalar.O quadro relatado pela médica assistente autorizaria a internação em nosocômio, que coincide com o objeto do contrato firmado entre os litigantes, sendo certo que a internação domiciliar visa tão somente mitigar os riscos para a debilitada saúde da autora especialmente no que diz respeito à contaminação provocada pelo ambiente hospitalar.A vida é bem jurídico que mais representa a dignidade da pessoa humana, sendo este o valor do Estado brasileiro materializado em texto constitucional, como se infere do inciso III, do art. 1º, da CF/88 e constitui norte hermenêutico a ser seguido pelo Estado-Juiz. É evidente que a recusa da cobertura da internação domiciliar feita pela operadora ré teve como motivo de base o aspecto econômico, o que ficou claro com o argumento utilizado na peça de bloqueio. Acontece que o art. 3º da Carta Política prevê como objetivos da República a serem concretizados pelos seus Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) a construção de uma sociedade justa, livre e solidária, promovendo o bem de todos, incisos I e IV daquela regra constitucional. Os custos do tratamento pedido pela parte autora serão diluídos entre os demais usuários do serviço prestado, o que demonstra a concretização do objetivo da solidariedade antes mencionada, além de promover o bem de todos, pois a preservação da vida da autora é ou deveria ser motivo de alegria de toda a sociedade, inclusive dos usuários sãos, que fazem parte da massa de vidas cobertas pelo plano de saúde operado pela ré.Não se pode examinar o conflito individual aqui posto numa perspectiva meramente intersubjetiva, a visão do litígio deve ser mais ampla, ou seja, num viés social, pois, o art. 1º do CDC, alinhado ideologicamente com o art. 421 do Código Civil de 2002 assim determina, sendo certo que tais dispositivos infraconstitucionais têm gancho ou base nos arts. 5º, XXIII e 170, III, ambos da CF/88.Eis os textos das regras jurídicas citadas no parágrafo anterior:Art. 1º O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições TransitóriaSArt. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) III - função social da propriedade; Convém anotar ainda que a idosa autora goza dos fundamentais direitos inerentes à pessoa humana, além da sua proteção integral pelo Estado, pela família, pela comunidade e pela sociedade, da qual a ré faz parte e, portanto, tem obrigação jurídica de protegê-la, com destaque para a proteção da sua vida e da sua saúde, tudo nos exatos termos das cabeças (caput) dos artigos 2º e 3º da Lei 10.741/2003, que instituiu o Estatuto do Idoso.Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.A injustificada recusa do atendimento hospitalar, indispensável à preservação da vida da autora, ainda que em ambiente domiciliar, importa em desrespeito ao determinado nos dois artigos antes transcritos, sendo certo que tal fato ainda implica em violação aos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo e ofensa ao princípio da boa-fé objetivamente considerado, cujo sentido é respeito às legítimas expectativas do usuário de planos de saúde, tudo nos exatos termos do caput do art. 4º e seu inciso III do Código de Defesa do Consumidor, a seguir transcrito:Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;Convém anotar, por oportuno, que nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência e todo atentado aos seus direitos, seja por ação ou omissão, será punido na forma da lei, sendo dever de todos (Estado, família, comunidade e sociedade) prevenir a violação aos direitos do idoso, sob pena de responsabilidade, nos termos do art. 4º e seu § 1º e o art. 5º, ambos do Estatuto de Proteção da pessoa idosa:Art. 4o Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.§ 1o É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.Art. 5o A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade à pessoa física ou jurídica nos termos da lei.A autora, como qualquer pessoa humana, goza do fundamental direito de ter a sua vida e a sua saúde protegida pelo Estado, dever também imposto por lei à sociedade, da qual a ré faz parte e cuja recusa de cobertura da internação pedida na inicial importa em ato atentatório a tais direitos previstos no art. 9º e art. 10, caput e seus §§ 2º e 3º, que agora transcrevo:Art. 9o É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.Por fim, como dito, a autora necessita de internação de natureza hospitalar, conforme atestado pela médica assistente, o que pode ser feito no ambiente domiciliar ou em nosocômio, sendo aquele mais adequado, cuja limitação contratual no que diz respeito a primeira forma de atendimento importa em frustração do objeto do negócio jurídico que une os litigantes em nítida violação ao disposto ao art. 51, IV e seu § 1º, II, do CDC:Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;§ 1º Presumese exagerada, entre outros casos, a vantagem que:II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;Nesse passo, procede o pedido cominatório para mandar que a operadora ré cubra as despesas com a internação hospitalar no ambiente domiciliar (home care), ratificando os termos da antecipação de tutela já deferida, inclusive, quanto à multa ali estabelecida, passando ao exame do pedido indenizatório para a satisfação de danos morais.Toda pretensão indenizatória pressupõe uma conduta contrária ao direito por parte da pessoa a quem se imputa a obrigação de indenizar, lesão a bem juridicamente protegido, seja de natureza material ou inerente à personalidade e relação de causa e efeito entre aquela conduta e a lesão mencionada, sendo irrelevante, em alguns casos, o exame da culpa considerada em sentido lato, que contém o dolo ou a negligência ou imprudência (culpa em sentido estrito).A base constitucional da pretensão indenizatória da parte autora está positivada no art. 5º, XXXV, da CF, cuja redação é a seguinte:XXXV - a lei