As relações de consumo entre advogado e cliente - 30 anos do CDC.
Por: Lívia Furlan Telini.
A Constituição Federal de 1988 consagrou a proteção do consumidor como direito fundamental e princípio da ordem econômica (arts. 5º, XXXII, e 170, V), cabendo ao Estado a promoção da defesa do consumidor, na forma da lei. Sendo assim, em 1990, os legisladores dão vida à lei 8.078/90 denominada Código de Defesa do Consumidor, que vigora até os dias atuais.
(...) o bem humano tem que ser a finalidade da ciência política, pois ainda que seja o caso do bem ser idêntico para o indivíduo e para o Estado, o bem do Estado é visivelmente um bem maior e mais perfeito, tanto para ser alcançado como para ser preservado. Assegurar o bem de um indivíduo é apenas melhor do que nada; porém, assegurar o bem de uma nação ou de um Estado é uma realização mais nobre e mais divina.[1]
O advogado agirá como defensor/mediador defendendo e protegendo pessoas, causas e direitos previstos na Constituição Federal.
O Estado, tal qual se apresenta na atualidade, não foi uma forma de organização política vista em sociedades anteriores da história. Sua manifestação é especificamente moderna, capitalista. Em modos de produção anteriores ao capitalismo, não há uma separação estrutural entre aqueles que dominam economicamente e aqueles que dominam politicamente: de modo geral, são as mesmas classes, grupos e indivíduos – os senhores de escravos ou os senhores feudais – que controlam tanto os setores econômicos quanto os políticos de suas sociedades. Se alguém chamaporEstado o domínio antigo, estará tratando do mando político direto das classes econômicas exploradoras. No capitalismo, no entanto, abre-se a separação entre o domínio econômico e o domínio político. (...) Não é porque determinado instituto político já tenha existido antes do capitalismo que ele seja o embrião causal do Estado. A forma estatal nasce da produção capitalista, da exploração do trabalho assalariado, da conversão de todas as coisas e pessoas em mercadorias. Os institutos sociais e políticos do capitalismo são criados ou transmudados num processo de convergência à forma. (...) Mas a forma moderna de tais instituições se constitui a partir de específicas modalidades de reprodução social, que se valem dos ritos e das nomenclaturas para objetividades de prática social próprias e específicas. Não é porque os romanos chamaram a uma instituição política sua por Senado que a moderna instituição do Senado nos Poderes Legislativos seja, material, estrutural e funcionalmente, igual à do passado. As instituições são reconfiguradas pelas formas sociais, num entrelaçamento estrutural.[2]
O conceito de consumidor se encontra no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078/90, e consumidor por equiparação no parágrafo único do mesmo artigo:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.[3]
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
RELAÇÃO DE CONSUMO:
Segundo o autor Fabrício Almeida, Bolzan:
A relação jurídica de consumo, que poderá ser definida como aquela relação firmada entre consumidor e fornecedor, a qual possui como objeto a aquisição de um produto ou a contratação de um serviço.[4]
E ainda:
Conforme visto, a relação jurídica de consumo é composta de elementos subjetivos (consumidor e fornecedor) e objetivos (produtos e serviços). Assim, é chegado o momento de aprofundarmos nossos estudos a respeito dos sujeitos da relação de consumo, iniciando pelos conceitos de consumidor insertos na Lei n. 8.078/90.[5]
Na relação de consumo existem dois polos, o do consumidor e o do fornecedor caracterizados como elementos subjetivos, e os elementos objetivos caracterizados pelos produtos e pelos serviços, buscando sempre o destinatário final (elemento teleológico):
RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE ADVOGADO E CLIENTE:
O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao contrato firmado entre cliente e advogado, por não configurar relação de consumo. Assim, o ajuste estabelecido entre as partes, caracterizado pela notória relação de confiança, é regido pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8906/1994).
Os principais fundamentos para aqueles que entendem a não incidência do CDC são que para regulamentar as relações entre o advogado e cliente tem uma lei específica que é O Estatuto da Advocacia, e não o Código de Defesa do consumidor. Além disso, o serviço prestado pelos advogados não consiste à atividade fornecida pelas relações de consumo referentes à lei 8.078/90.
Contudo há outra corrente de pensamento, entendendo que existe relação de consumo entre o advogado e seu cliente:
Por outro lado, aqueles que entendem pela existência de relação jurídica de consumo nesses casos — José Geraldo Brito Filomeno, por exemplo — defendem que “o advogado autônomo, liberal, sem vínculo empregatício, obviamente exerce atividade ou serviços especialíssimos, em prol de seu cliente e, por conseguinte, está inserido na categoria ‘fornecedor de serviços’, com a ressalva de que, em termos de responsabilização por eventuais danos causados aos clientes — consumidores, sem dúvida, de seus serviços —, somente responderá por culpa demonstrada, e não objetivamente, como outros fornecedores, já que exercem ‘atividade de risco’”.159 Outra polêmica sobre o tema aconteceu com o advento da Emenda Constitucional n. 45 — Emenda da reforma do Judiciário —, pois surgiu dúvida no sentido de que teria sido transferida para a Justiça de Trabalho a competência para apreciar conflitos envolvendo cobrança de honorários advocatícios, contexto que, se existente, afastaria a aplicação do CDC.[6]
Foi decidido pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho que a relação do advogado e seu cliente é uma relação de consumo, sendo assim a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar questões envolvendo cobrança dos honorários.
Nesse sentido, de acordo com o STJ – Superior Tribunal de Justiça, existem decisões para ambos os lados, conforme julgado.
“Em atenção à determinação do STF, que estabeleceu as balizas exegéticas para a interpretação do art. 114, I, da Constituição da República, com vistas a impedir o indevido alargamento da competência material da Justiça do Trabalho, e em observância ao entendimento jurisprudencial segundo o qual o contrato de resultado firmado entre o advogado legalmente constituído e a parte assistida no âmbito das relações de consumo, foi reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho para a apreciação de matéria que envolva litígio decorrente de prestação de serviços de advocacia, no que se refere à relação jurídico contratual estabelecida entre mandatário e mandante, o que inclui as controvérsias decorrentes da cobrança de honorários advocatícios. Com efeito, a Súmula 363 do STJ estabelece que é da Justiça Comum a competência para o julgamento de matéria relativa a ação de cobrança proposta por profissional liberal contra cliente. Assim, restou assente o entendimento de que a matéria relativa à ação de cobrança proposta por profissional liberal contra cliente encontra óbice intransponível para veiculação perante a Justiça do Trabalho, por tratar de relação contratual de mandato de advogado, afeta às relações de consumo reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, não se configurando, portanto, relação de trabalho” (TST, Processo RR 453‐21.2010.5.03.0071, j. 29‐2‐2012, Rel. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8a T., DEJT 2‐3‐2012).[7]
Como se sabe a advocacia é regulada pela lei 8.906/94 que disciplina o entendimento, a ética profissional e a postura dos advogados. Com isso, a advocacia não deve ser considerada serviço mercantil, pois são duas vertentes incompatíveis.
Com base em uma consulta ao exame do Conselho Federal da Ordem dos Advogados por meio da Consulta 1/04, representada como relatora a conselheira federal Gisela Gondim Ramos, foi entendido que é essencial obter-se uma relação de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo assim: “entre advogado e cliente, não se estabelece uma relação de consumo, seja porque a advocacia constitui-se um múnus público, disciplinada por lei especial, seja porque, em última análise, não encontramos nela os elementos subjetivos e objetivos capazes de inseri-la no mercado de consumo".
Foi conferido ainda que a lei 8.906/94 é posterior ao CDC (sendo a primeira uma lei especial, visto que rege as condutas e princípios dos advogados e a segunda uma lei geral, que todos, independente de qualquer coisa podem e devem utilizar, porque é um direito coletivo), desse modo as normas das leis são distintas uma da outra, fazendo com o que a esfera abordada seja incompatível.
A relatora ainda afirmou que:"não têm eficácia no que diz respeito às relações jurídicas estabelecidas entre os advogados e seus clientes", logo, o pensamento ocorreu com base em que o Estatuto da Advocacia e da OAB sendo uma lei especial prevalece sobre o CDC que é uma lei geral.
O STJ entendeu de forma semelhante o que a relatora da OAB manifestou, sendo que no Recurso Especial 532.377/RJ 5:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO PROPOSTA POR DETENTOR DE TÍTULO EXECUTIVO. ADMISSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O detentor de título executivo extrajudicial tem interesse para cobrá-lo pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, além de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude. Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei nº 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados - como, v. g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31/ § 1º e 34/III e IV, da Lei nº 8.906/94)- evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Recurso não conhecido.
(STJ - REsp: 532377 RJ 2003/0083527-1, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 21/08/2003, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 13/10/2003 p. 373REVFOR vol. 375 p. 298RT vol. 820 p. 228)[8]
Atualmente, o STJ em suas decisões mais recentes não faz incidência do CDC nessas relações. Conforme o julgado de 9-9-2008, REsp914.104 : “As normas protetivas dos direitos do consumidor não se prestam a regular as relações derivadas de contrato de prestação de serviços de advocacia, regidas por legislação própria”.
(...) O STJ reafirmou a posição de não incidência do Diploma Consumerista nas relações envolvendo serviços advocatícios, mas revisou percen‐tual de honorários advocatícios sob o fundamento da caracterização do instituto da lesão previsto noCódigo Civill: “2. O CDC não se aplica à regulação de contratos de serviços advocatícios. Precedentes” (REsp 1.155.200/DF, 3a T., 22‐2‐2011, Ministra Nancy Andrighi).[9]
Além disso:
(...) A 4a Turma do STJ entendeu, em 2015, pela não ocorrência de abusividade num contrato advocatício à luz doCDCC: “1. Inexiste abuso na exigência, pelo credor, de honorários advocatícios extrajudiciais a serem suportados pelo devedor em mora em caso de cobrança extrajudicial, pois, além de não causar prejuízo indevido para o devedor em atraso, tem previsão expressa nas normas dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002 (antes, respectivamente, nos arts. 1.056, 956 e 1.061 do CC/1916). 2. Nas relações de consumo, havendo expressa previsão contratual, ainda que em contrato de adesão, não se tem por abusiva a cobrança de honorários advocatícios extrajudiciais em caso de mora ou inadimplemento do consumidor. Igual direito é assegurado ao consumidor, em decorrência de imposição legal, nos termos do art. 51, XII, do CDC, independentemente de previsão contratual” (REsp 1.002.445/DF, Rel. originário Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, 4a T., DJe 14‐12‐2015).[10]
Contudo na doutrina há julgados em que mostram que há a distinção do CDC e as relações.
ADVOGADO E CONSUMIDOR (CLIENTE) EM MEIO A PANDEMIA:
A pandemia é devastadora no mundo dos contratos, afetando grande partes deles. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor é permitido ao cliente pedir o cancelamento dos serviços sem ônus em situações de emergência como a pandemia causada pelo vírus Codiv-19 (Coronavírus).
Com a nova doença o modo de trabalhar ficou diferente. Como ninguém está seguro seria melhor seguir as orientações da OMS - Organização Mundial da Saúde, que seria a quarentena e as práticas de higiene. A Resolução 313/2020 do CNJ decidiu pela suspensão dos prazos processuais.
Muitas cidades brasileiras decretaram a quarentena, impactando o exercício da advocacia, e, principalmente a celeridade processual. E como prejudicaria inúmeras pessoas, foi o motivo para a suspensão dos prazos na justiça. Existem exceções para com os mandados se seguranças e habeas corpus. Contudo, intimações poderiam ocorrer, até por meios eletrônicos.
A crise gerada pela nova doença, pode influenciar nos honorários advocatícios. Apesar disso, algumas áreas do direito seriam mais demandadas, é o exemplo da questão do direito à saúde, no direito à informação e a dignidade da pessoa humana.
Não se mostra equivocado, falar numa legalidade extraordinária, decorrente de um estado de necessidade administrativo, mas mesmo tal excepcionalidade há de observar os limites constitucionais, sobretudo no tocante aos direitos fundamentais descritos.
No Direito do Consumidor, existe o lado da atuação na parte dos cancelamentos, e também nas práticas abusivas e propagandas equiparadas. Os advogados foram submetidos ao trabalho home office, como necessidade. O coronavírus se instalou sem deixar recado e não avisou o legislador não dando preparo ao administrador público.
Foi destacado pelo Ministro da Saúde, Luiz HenquireMandetta: a busca da proteção da coletividade. Sendo assim, entende-se que grande parte dos brasileiros passariam por circunstâncias que não estariam previstas. Dentro delas estaria destacado a situação econômica, influenciando em todo o Brasil. Assim, além dos prazos suspensos no âmbito jurídico, teria que haver a suspensão dos prazos de pagamentos de outras coisas, pensando o legislador a melhor maneira de resolução de conflitos para toda a sociedade.
MEDIDAS TOMADAS PELA OAB PARA MINIMIZAR OS EFEITOS PARA OS JURISDICIONADOS:
Pela dificuldade que a sociedade estaria vivendo a OAB submete-se à ajudar no momento da pandemia.
Não há restrição do Governo do Estado para que a advocacia funcione, com fundamento no art. 133 da CF/88. A OAB juntamente com seus representantes, estariam unidos com as medidas da OMS - Organização Mundial da Saúde. Admite-se o trânsito do advogado ao seu escritório para exercer a advocacia, respeitando a saúde sanitária, logo, não se pode colocar limitações no exercício da advocacia pela sua indispensabilidade.
Além disso, 50 mil abnegados advogados atendem a população carente da sociedade, obtendo as certidões de honorários eletronicamente para possibilitar o pagamento. Os advogados deveriam sempre se manter conectados para com a plataforma e redes sociais da OAB, sendo muito importante para os profissionais hipossuficientes.
Contudo, no ano de 2020 os portadores de vounchers que dão acesso à vacinação conta H1N1, vieram com o valor menor e com aquisição 10% superior do número de vacinas em comparação aos anos passados. Isso, para tentar ajudar as pessoas se protegerem, por conta que a H1N1 é para uma gripe muito forte e acaba ajudando com os demais problemas de saúde que vão além deste.
O atendimento ao cliente, com a nova realidade do coronavírus, necessitaria de atuação eficaz, adotando providências para o advogado e seu cliente, respeitando o direito de todos e a continuidade para o exercício da advocacia.
A ética precisa prevalecer no momento à pandemia de acordo com a lei 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia e a OAB.
REFERÊNCIAS
https://blog.sajadv.com.br/coronaviruseadvocacia/
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição
ARBEX, Cobra, S., ZAKKA, Marcus, R. Estatuto da Advocacia, Prerrogativas e Ética. Barueri, SP; Editora Manole Ltda., 2012.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, tradução de Edson Bini, Edipro - Edições Profissionais Ltda., São Paulo (SP), 2002
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política, Boitempo Editorial, São Paulo (SP), 2013
https://m.migalhas.com.br/depeso/85531/nao-se-aplicaocdc-na-relacao-entre-clienteeadvogado
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, tradução de Edson Bini, Edipro - Edições Profissionais Ltda., São Paulo (SP), 2002, p. 40.
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política, Boitempo Editorial, São Paulo (SP), 2013, pp. 17 e 31
LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990.
Código de Defesa do Consumidor. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição - p.62
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição - p.72
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição - p.165
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição - p.166
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 532377 RJ 2003/0083527-1. Disponível em
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição - p.166
ALMEIDA, BOLZAN D., Fabrício. Direito do consumidor esquematizado, 7 º Edição - p.167
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