Da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas

O presente artigo versa sobre a Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço (tema 246 de repercussão geral no STF), após o julgamento da ADC nº 16.

Pretende-se demonstrar, em linhas breves e gerais, com supedâneo na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, nos casos de terceirização (ou contratos de gestão).

Não se discutirá a legalidade (ou constitucionalidade) da terceirização dos serviços públicos, tampouco seus efeitos sobre os serviços prestados à população.

Pretende-se, tão somente, fornecer maior embasamento jurídico para eventual caracterização da responsabilização subsidiária do ente público.

1. DO DEVER JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FISCALIZAR O CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA POR PARTE DO CONTRATADO

1.1. Da regularidade trabalhista no momento da habilitação e qualificação para a licitação:

A Lei 8.666/93, que teve sua redação alterada pela Lei 12.440/2011, passou a prever, em seu art. 27 (que trata da habilitação), a exigência de apresentação de documentos relativos à regularidade trabalhista:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

[...]

IV – REGULARIDADE fiscal e TRABALHISTA; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

V – CUMPRIMENTO do disposto no INCISO XXXIII DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

O artigo 29, por sua vez, teve incluído o item V, também pela Lei 12.440/2011:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

[...]

IV - prova de regularidade relativa à SEGURIDADE SOCIAL E AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), demonstrando situação regular no CUMPRIMENTO DOS ENCARGOS SOCIAIS INSTITUÍDOS POR LEI. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

V – prova de INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS INADIMPLIDOS PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011)

Verifica-se que o legislador incluiu, de forma categórica e expressa, a necessidade de se comprovar a regularidade das obrigações trabalhistas para poder contratar com a Administração Pública.

1.2. Da regularidade trabalhista durante o curso do contrato:

O art. 55, por sua vez, prevê que o contrato de licitação deverá prever que é dever do contratado a manutenção de suas condições de habilitação:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XIII - a obrigação do contratado de MANTER, DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas AS CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO E QUALIFICAÇÃO EXIGIDAS NA LICITAÇÃO.

Logo, compete ao Contratado manter, durante todo o curso do contrato, as condições que lhe permitiram a habilitação e qualificação quando da licitação.

Portanto, infere-se que é dever da entidade contratada pela Administração, manter a regularidade de suas obrigações trabalhistas, durante o curso de todo o contrato.

1.3. Do poder-dever da Administração Pública de fiscalizar a regularidade trabalhista durante o curso do contrato:

Se por um lado a entidade contratada tem o dever legal de manter a regularidade de suas obrigações trabalhistas, por outro lado, a Administração Pública contratante tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento dessas obrigações impostas ao contratado.

Neste sentido, segue o disposto nos artigos 58 e 67 da lei de licitações:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - FISCALIZAR-LHES A EXECUÇÃO;

Uma leitura apressada do referido artigo poderia denotar que a Administração tem a faculdade de fiscalizar, sem, contudo, ter o dever legal de fazê-lo.

Porém, uma leitura sistemática da Lei 8.666/93 nos revela que a expressão “prerrogativa” neste caso quer dizer PODER-DEVER de fiscalizar.

Corrobora com esse sentido, a redação do artigo 67 da lei de licitações:

Art. 67. A EXECUÇÃO DO CONTRATO DEVERÁ SER ACOMPANHADA E FISCALIZADA POR UM REPRESENTANTE DA ADMINISTRAÇÃO ESPECIALMENTE DESIGNADO, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Segue, ainda, ementa de acórdão proferido em Agravo Regimental na Reclamação 12.580, com fragmento do voto do Ministro e Relator Celso de Melo:

RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA “IN VIGILANDO”, “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO” – DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)– ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº100000/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

“Cumpre assinalar, por necessário, que O DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR A IDONEIDADE DAS EMPRESAS QUE LHES PRESTAM SERVIÇOS ABRANGE NÃO APENAS O CONTROLE PRÉVIO À CONTRATAÇÃO – consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo7ºº daConstituição Federall (Lei nº 8.666/93, art. 27)–, mas COMPREENDE, TAMBÉM, O CONTROLE CONCOMITANTE À EXECUÇÃO CONTRATUAL, VIABILIZADOR, DENTRE OUTRAS MEDIDAS, DA VIGILÂNCIA EFETIVA E DA ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (Lei nº 8.666/93, art. 67)” (Rcl 12.580-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, julgado em 21.02.2013, DJe de 13.3.2013). (g.n.)

Dessa forma, verifica-se, extreme de dúvidas, que a administração tem o dever legal de fiscalizar a regularidade do cumprimento das obrigações trabalhistas da entidade contratada, durante o curso de todo o contrato.

1.4. Das sanções impostas pela Administração Pública ao contratado pelo descumprimento do contrato

Note-se, ainda, que a conseqüência lógica e necessária da constatação da irregularidade no contrato, aferida pela fiscalização regular e à contento, é a imposição de penalidades pela Administração.

A mera fiscalização, sem a aplicação das penalidades previstas, redundaria tão somente em onerosidade para Administração e afrontaria diretamente a Constituição Federal e aos princípios que regem a Administração.

Desta feita, os artigos 77, 78 e 87 da Lei 8.666/93 prevêem as penalidades aplicáveis à entidade contratada. Desde a advertência até a rescisão do contrato, bem como a declaração de inidoneidade.

Art. 77. A INEXECUÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO CONTRATO ENSEJA A SUA RESCISÃO, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - O NÃO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, especificações, projetos ou prazos;

[...]

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - O COMETIMENTO REITERADO DE FALTAS NA SUA EXECUÇÃO, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

[...]

XVIII – DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO INCISO V DO ART. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - ADVERTÊNCIA;

II - MULTA, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - SUSPENSÃO temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Cumpre ainda destacar que não se trata de mera prerrogativa da Administração, mas sim de PODER-DEVER de aplicar as sanções. De outro modo, seriam absolutamente inócuos os dispositivos da lei.

2. DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16

O tema em questão foi objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, movida pelo Governador do Distrito Federal, na qual se discutiu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dispositivo cujo teor colaciona-se:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Depois de reconhecida a repercussão geral da matéria e após amplo debate sobre o tema, o referido dispositivo normativo foi declarado constitucional.

Segue a ementa do acórdão proferido na referida ADC 16:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF - ADC: 16 DF, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

O Tribunal Superior do Trabalho, após a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, alterou sua súmula nº 331, através da resolução nº 174/2011. Fora modificada a redação do item IV e inclusos os itens V e VI. Segue a redação atual do verbete:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

[...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA direta e indireta RESPONDEM SUBSIDIARIAMENTE, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA DE SERVIÇO COMO EMPREGADORA. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (g.n.)

Ocorre que o julgamento da ADC 16 e a alteração da súmula 331 do E. TST não foram suficientes para dirimir os conflitos de interpretação, no tema em questão.

Pelo contrário, multiplicaram-se os recursos de natureza extraordinária (recursos de revista e recursos extraordinários) sobre a matéria.

Desse modo, a questão bateu novamente às portas da suprema corte. Agora, através do RE 760.931/DF (escolhido como leading case), interposto pela União contra acórdão da lavra da 2ª Turma do E. TST.

3. DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931/DF

“O interesse da Administração em se eximir da responsabilidade subsidiária é interesse público secundário, enquanto a proteção dos direitos fundamentais sociais é interesse público primário…” (fls 30 do acórdão proferido no RE 760.931)

No julgamento do referido Recurso Extraordinário, houve um maior aprofundamento na matéria, sem, contudo, esgotá-la.

O plenário fixou a seguinte tese para aplicação aos casos semelhantes:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado NÃO TRANSFERE AUTOMATICAMENTE ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

Desta feita, os eminentes ministros do STF reconheceram a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração pública, nos casos de falha na fiscalização.

4. DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA – TEORIA DA “PROVA DIABÓLICA”

Diante da possibilidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, de se responsabilizar subsidiariamente o ente público, surge a questão da prova da falha na fiscalização ou na escolha.

Em um primeiro momento, uma análise descuidada imporia ao obreiro o ônus de comprovar a falha da fiscalização por parte da Administração Pública, vez que o art. 818 da CLT previa que “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

Todavia, a Lei 13.467/2017 alterou o referido artigo, reproduzindo (quase na íntegra) a redação do art. 373 do CPC:

Art. 818 da CLT. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à IMPOSSIBILIDADE ou à EXCESSIVA DIFICULDADE DE CUMPRIR O ENCARGO nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, PODERÁ O JUIZ ATRIBUIR O ÔNUS DA PROVA DE MODO DIVERSO, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

[...]

Neste sentido, a CLT passa a adotar de forma expressa a teoria da distribuição dinâmica das provas, já consagrada no CPC.

Portanto, deverá a Administração Pública comprovar que realizou escorreitamente a fiscalização do cumprimento dos contratos de trabalho da empresa prestadora de serviços, com seus empregados.

Por fim, conclui-se que A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE SER RESPONSABILIZADA SUBSIDIARIAMENTE pelo inadimplemento de verbas trabalhistas sonegadas pela empresa contratada SEMPRE QUE DEIXAR DE COMPROVAR A REGULAR FISCALIZAÇÃO PERMANENTE DOS CONTRATOS.

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