Prática penal: saiba como combater a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria

Fala pessoal, tudo bem?

Segue mais um artigo para vocês.

A aplicação da pena, em nosso ordenamento jurídico, está condicionada à realização do critério trifásico da dosimetria da pena, em que o juiz deve fundamentar todas as etapas desse sistema ao aplicar uma condenação.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz fixa a pena-base, atento às circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal, ao passo que, na segunda fase, haverá avaliação de circunstâncias agravantes e atenuantes e, no final, em terceira fase, a análise de possíveis causas de aumento ou diminuição da pena.

Essa regra está contida no artigo 68 do Código Penal, conforme cito abaixo:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

O objetivo do artigo de hoje é trazer, de forma simples, algumas ideias para combater em recurso de apelação algumas possíveis exasperações que os juízes costumam aplicar na primeira fase da dosimetria da pena.

Com efeito, assim como narrado acima, a primeira fase da dosimetria da pena é realizada analisando-se as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, cujo teor trago aqui:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime

É comum em diversas situações o magistrado exasperar a pena-base fundamentando em circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal ou em decorrência lógica do crime perpetrado pelo agente.

Alguns exemplos para ilustrar: em crime de roubo, furto ou tráfico de drogas (além de outros) o juiz aumenta a pena do réu na primeira fase porque “o réu objetivou lucro fácil”, ou porque a vítima de roubo/furto “obteve grande prejuízo financeiro”.

Seguindo com mais alguns exemplos, em caso de homicídio, o juiz não pode exasperar a pena-base pela morte da vítima e, em caso de estupro, é comum o juiz aumetar a pena-base por ter havido conjunção carnal.

As circunstâncias do crime, para aumentar a pena-base, não podem ser comuns aos efeitos da própria prática delitiva e não podem ser decorrência lógica da ação delituosa, bem como também não pode ser utilizada para tal finalidade uma conduta inerente ao tipo penal, sob pena de bis in idem.

A pessoa comete furto/tráfico/roubo com a intenção de obter lucro fácil, caso contrário o agente iria trabalhar honestamente, procurar um emprego, abrir uma empresa ou algo do tipo ao invés de cometer delito.

Delmanto assim se posiciona sobre as circunstâncias do crime:

São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião, etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais [...].” (2017, p. 254 - GRIFAMOS).

A prática inerente ao tipo penal não pode ser utilizada para aumentar a pena-base, pois a repulsa a referido ato já foi aferida pelo legislador, quando da elaboração da lei, e sopesar uma exasperação com base nisso seria notório bis in idem, o que é vedado por lei.

Trago ao presente artigo uma decisão do STJ sobre o tema em questão:

“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE DO AGENTE. DELITO PERPETRADO DE FORMA COMUM. MOTIVOS DO CRIME. INTUITO DE AUFERIR RIQUEZA FÁCIL. FATO INERENTE AO TIPO PENAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO DA PENA-BASE NÃO JUSTIFICADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIALMENTE FECHADO OBRIGATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N.º 8.072/90, ALTERADO PELA LEI N.º 11.464/2007. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu - hipótese dos autos. II. Magistrado singular que reputou desfavoráveis a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como a culpabilidade do agente e os motivos do crime, que representam alto grau de reprovabilidade da conduta. III. Se o delito foi perpetrado pelo paciente em sua forma comum, uma vez que o mesmo foi flagrado em local já conhecido como ponto de drogas, apanhando a substância entorpecente previamente escondida atrás de pedras, para fins de uso e comercialização, não há que se falar em maior culpabilidade do agente. IV. O fato de o acusado agir com o intuito de auferir riqueza fácil não pode ser considerado para majorar a pena-base, pois tal alegação configura fato inerente ao próprio tipo penal, qual seja, o tráfico de drogas. Precedentes. V. Hipótese na qual o paciente foi flagrado com 28 buchas de maconha, o que não serve para justificar a majoração da pena-base, pois não resta caracterizada quantidade exacerbada, tampouco maior reprovabilidade de sua conduta. VI. Se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal e sendo o réu primário, de bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, deve ser aplicado o patamar máximo de redução da pena constante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, que se configura proporcional e suficiente para a reprovação da conduta. VII. O regime inicialmente fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação, em março de 2007, da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90. Precedentes. VIII. Deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena imposta ao paciente, a fim de que outra seja procedida, com nova motivação, afastando-se as circunstâncias relativas à culpabilidade do agente, motivos do crime, bem como natureza e quantidade da droga apreendida, mantendo-se, no mais, a condenação. IX. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.”. (STJ - HC: 173076 ES 2010/0089809-3, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 15/02/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2011) - GRIFAMOS.

Assim, caso a defesa se depare, num processo criminal, com uma sentença em que o juiz, deverá se insurgir mediante recurso de apelação, podendo levar o caso às instâncias superiores através de habeas corpus, conforme decisão acima citada.

Por hoje é isso, pessoal. Espero que tenham gostado.

Forte abraço.

Escrito em 07/04/2021.