Página 77 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 14 de Novembro de 2017

REPUBLICAÇÃO DE SENTENÇA DE FLS. 73/77 - TEXTO PUBLICADO EM 10/11/2017 DIVERGENTE. Trata-se de ação processada pelo rito comumproposta por CLAÚDIA OLIVEIRA GOTARDO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de professor sema incidência do fator previdenciário, como pagamento das parcelas vencidas desde a DIB (18/08/2016).Sustenta a inaplicabilidade do fator previdenciário à aposentadoria do professor, pois entende que se trata de profissão penosa e desgastante.Aponta decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça a embasar o seu pleito. Decisão à fls. 38, que indeferiu a tutela de urgência, deferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita e ordenou a citação do réu.Citado, o réu ofereceu resposta e impugnou a concessão dos benefícios da assistência judiciária.No mérito, argumentou que é impossível a aplicação da analogia para a concessão ou extensão de benefício previdenciário, bemcomo a constitucionalidade da incidência do fator previdenciário, razão pela qual a demanda deve ser julgada improcedente.A parte autora impugnou a contestação.Foi proferida decisão mantendo a concessão da justiça gratuita.Não foramrequeridas a produção de outras provas.Os autos vieramconclusos.É o relatório.DECIDO.O processo comporta julgamento no estado emque se encontra, porquanto não há questões de fato controvertidas, restringindo-se a solução da demanda à análise de questões de direito. Assim, passo a proferir sentença, conforme autoriza o artigo 355, I, do Código de Processo Civil.A demanda deve ser julgada improcedente.Inicialmente, destaco que a aposentadoria do professor é uma modalidade de aposentadoria comumpor tempo de serviço. Isso porque a Constituição Federal, emsua redação originária, não considerou a atividade de professor como sujeita a condições especiais que prejudiquema saúde ou a integridade física:Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido emcinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçamsuas atividades emregime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou emtempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquema saúde ou a integridade física, definidas emlei;III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério. (destaquei) Nota-se do inciso II, que a qualificação do trabalho sob condições especiais foi delegada para ser definido emlei. De todo modo, ao dar tratamento à aposentadoria do professor no inciso III, a Constituição Federal não a classificou como trabalho nocivo à saúde. Se o trabalho do professor tivesse sido considerado perigoso ou insalubre pelo Poder Constituinte Originário haveria de constar do texto constitucional a menção a essa circunstância.A natureza comumdo trabalho exercido pelo professor ficou mais explícito coma edição da Emenda Constitucional n.º 20, de 1998, que assimpassou a tratar das aposentadorias pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS: 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido emcinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçamsuas atividades emregime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. 8º Os requisitos a que se refere o inciso Ido paragrafoo anterior serão reduzidos emcinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.Portanto, tenho que a Constituição Federal não equiparou o trabalho do professor à aquele exercido emcondições especiais, isto é, insalubres ou perigosos. Trata-se, pois, de aposentadoria por tempo comum.Emse tratando de aposentadoria por tempo de contribuição comum, a incidência do fator previdenciário na apuração da renda mensal não é ilegal e neminconstitucional.De fato, a Lei n.º 8.213, de 1991, assimdispõe sobre a forma de apuração do salário-de-benefício:Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive emrazão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas embenefícios e serviços:I - quanto ao segurado:b) aposentadoria por idade;c) aposentadoria por tempo de contribuição; Art. 29. O salário-de-benefício consiste:I - para os benefícios de que tratamas alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:I - cinco anos, quando se tratar de mulher;II -cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Art. 56. O professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício emfunções de magistério poderão aposentar-se por tempo de serviço, comrenda mensal correspondente a 100% (cempor cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III deste Capítulo. (grifei) Como se nota, não há dúvida que o fator previdenciário deve ser aplicado no cálculo do salário benefício do professor, porque está previsto expressamente emtexto legal. Vale ressaltar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento jurisprudencial no sentido da compatibilidade do fator previdenciário coma Constituição Federal, porque a Emenda Constitucional n.º 20, de 1998, delegou para a legislação infraconstitucional a definição de critérios para cálculo do valor do benefício previdenciário:EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO POSTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 9.876/1999. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade do fator previdenciário previsto no art. 29, I, da Lei nº 8.213/1991, coma alteração dada pela Lei nº 9.876/1999 (ADI 2.111-MC, Rel. Min. Sydney Sanches) 2. Como advento da EC nº 20/1998, os critérios para o cálculo do benefício foramdelegados ao legislador ordinário. Precedentes. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 865638 ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 01-06-2015 PUBLIC 02-06-2015). (grifei).Assim, por haver expressa previsão emtexto legal de incidência do fator previdenciário no cálculo do benefício da aposentadoria do professor, de constitucionalidade já atestada pelo Supremo Tribunal Federal, não há como acolher a pretensão da parte autora, nemmesmo por analogia.Comefeito, a analogia ou interpretação analógica somente pode ser empregada quando há lacuna em textos legais, consoante claramente prevê o artigo 4º do Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942.Na hipótese dos autos, alémde inexistir omissão da lei, há simexpressa previsão na Lei n.º 8.213/91 que manda incidir o fator previdenciário no cálculo da renda mensal da aposentadoria do professor.Apesar disso, é importante salientar que os precedentes invocados pela autora, emdefesa de sua tese, não possuemfundamentos determinantes a vincular este Juízo e nemrepresenta a jurisprudência pacífica do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.Comefeito, no julgamento do AgRg no Recurso Especial n.º 1.251.165/RS, o Superior Tribunal de Justiça cingiu-se a mencionar que a aposentadoria do professor deveria ser calculado na forma do art. 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, semafastar as disposições contidas no 9º do mencionado artigo e que regulamentama sistemática de apuração do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício do professor.Consta desse acórdão, ainda, a menção ao AgRG no Resp. 1.104.334/PR, como fundamento para se considerar penosa ou insalubre a atividade do professor.Todavia, esse precedente (AgRG no Resp. 1.104.334/PR) que serviu para fundamentar a decisão no AgRg no REsp. 1.251.165/RS foi anulado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, ao acolher os embargos declaratórios opostos pelo INSS.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROFESSOR. APOSENTADORIA. FATOR PREVIDENCIÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXAME DO APELO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. MALFERIMENTO. PROVIMENTO. RETORNO À INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. (...) 5. Embargos de declaração opostos pelo ente previdenciário acolhidos, comefeitos modificativos, e, nessa extensão, examinando o recurso especial, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origema fimde que, anulado o aresto relativo aos embargos de declaração, examinar as questões suscitadas pela parte no referido recurso declaratório. (EDcl no AgRg no REsp 1104334/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em11/06/2013, DJe 21/06/2013) Alémdisso, emjulgado publicado no dia 19/10/2015, a Sexta Turma do STJ reconheceu que a aposentadoria do professor não é especial emsi, condição que impede o seu enquadramento no inciso II do artigo 29 da Lei n.º 8.213/1991:PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. 1. À luz do Decreto 53.831/64 (Quadro Anexo, Item2.1.4), a atividade de professor era considerada penosa, situação modificada coma entrada emvigor da Emenda Constitucional 18/81 e, consequentemente, das alterações constitucionais posteriores, porquanto o desempenho da atividade deixou de ser considerada especial para ser uma regra excepcional, diferenciada, na qual demanda umtempo de serviço menor emrelação a outras atividades, desde que se comprove o exclusivo trabalho nessa condição. 2. A atividade de professor não é especial emsi, para fins de seu enquadramento na espécie aposentadoria especial a que alude o art. 57 da Lei n. 8.213/91, mas regra diferenciada para a aposentadoria que exige o seu cumprimento integral, o que afasta seu enquadramento às disposições do inciso II do art. 29 do mesmo diploma, que não prevê a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício. 3. Amoldando-se a aposentadoria do professor naquelas descritas no inciso I, c, inafastável o fator previdenciário, incidência corroborada ainda pelas disposições do 9º do art. 29 da Lei de Benefícios, emque foramestabelecidos acréscimos temporais para minorar o impacto da fórmula de cálculo sobre o regime diferenciado dos professores. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1146092/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 19/10/2015) (grifei) De outro lado, tenho que a questão de direito posta deve ser solucionada à luz dos precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que assimtemse pronunciado sobre o tema:PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO 1º DO ART. 557 DO C.P.C. PROFESSOR. ATIVIDADE ESPECIAL - CONVERSÃO EM PERÍODO POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 18/81. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DO PROFESSOR. REGRA ESPECIFICA PREVISTA NO ART. 201, 7º E 8º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FORMA DE CÁLCULO. FATOR PREVIDENCIÁRIO MITIGADO. ART. 29, 9º, III DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO DA LEI 9.876/99.I - No julgamento do ARE 703550 RG, ocorrido em02.10.2014, que teve Repercussão Geral reconhecida, o Colendo Supremo Tribunal Federal reafirmou a impossibilidade de conversão de atividade especial do professor após o advento da E.C. nº 18/81.II - A disciplina sobre o benefício previdenciário devido à categoria profissional dos professores encontra-se no art. 201, 7º e 8º da Constituição da República, que não prevê o direito à aposentadoria especial do art. 57 caput da Lei 8.213/91, mas apenas à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do professor, previsto no art. 56 da Lei 8.213/91, comrequisitos específicos de atividade de 25 anos à mulher e 30 anos ao homem.III - Por se tratar de aposentadoria por tempo de contribuição é aplicado o fator previdenciário, nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, todavia, de forma mitigada, pois no cálculo da renda mensal, serão acrescidos dez anos ao tempo de serviço, conforme expressamente previsto no 9º, inciso III, do referido dispositivo legal.IV - No que diz respeito ao fator previdenciário, já houve pronunciamento do E. STF que entendeu constitucionais os critérios de cálculo do benefício preconizados pela Lei 9.876/99 (ADI - MC 2.111-7/DF).V- Correta a decisão administrativa, que concedeu à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao professor - espécie 57, mediante a comprovação de 25 anos de atividade no magistério, exceto quanto à forma de cálculo, que não observou o disposto no 9º, III, do art. 29 da Lei 8.213/91, na redação dada lei 9.876/99, tendo sido condenado o réu ao recálculo da renda mensal inicial e pagamento das diferenças vencidas.VI - Agravo da parte autora improvido (1º do art. 557 do C.P.C.).(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, APELREEX 000XXXX-09.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em16/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/06/2015) Por essas razões, é improcedente a pretensão da autora de revisar o salário-de-benefício para afastar a incidência do fator previdenciário.DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSA parte autora deverá responder integralmente pelos ônus da sucumbência. Isto porque decaiu de todo o seu pedido.Os honorários de sucumbência, no entanto, são devidos à Autarquia e não aos advogados públicos.Isto porque o 19 do art. 85 do Código de Processo Civil, bemcomo o art. 27 (na parte emque prevê o recebimento de honorários advocatícios de sucumbência) 29, caput e parágrafo único, art. 30 e seus incisos, art. 31, seus incisos e parágrafo, art. 32, art. 34, seus incisos e parágrafos, at. 35 e seus parágrafos, art. 36, incisos I e II e parágrafo único, que permitemo pagamento de honorários de sucumbência aos advogados públicos, são materialmente inconstitucionais.De fato, dispõe o art. 37, inciso XV, da Constituição Federal, que:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4º, 150, II, 153, III, e 153, 2º, I;Já o artigo 39, 4º, da Constituição Federal, não permite ao advogado público o recebimento de qualquer outra espécie remuneratória, alémdo subsídio: 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, emqualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Os honorários advocatícios, sobretudo os de sucumbência, têmnatureza salarial e, portanto, natureza jurídica remuneratória. De fato, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou a Súmula Vinculante nº. 47, emque afirmou:Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciamverba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá coma expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordemespecial restrita aos créditos dessa natureza.Se se trata de verba alimentar, é evidente que os honorários advocatícios de sucumbência são uma espécie remuneratória, alémdo subsídio. Nesse passo, a edição de ato normativo infraconstitucional autorizando o pagamento de honorários advocatícios aos advogados públicos é manifestamente inconstitucional, por contrariar a literalidade da vedação expressa nos artigos 37, XV e 39, 4º, ambos da Constituição Federal.Ora, se a Constituição proíbe o pagamento de qualquer outra espécie remuneratória, alémdo subsídio, não há como deixar de declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade material dos mencionados dispositivos legaiSAssim, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do 19 do art. 85 do Código de Processo Civil e do art. 27 (na parte emque prevê o recebimento de honorários advocatícios de sucumbência); do art. 29, caput e parágrafo único; do art. 30 e seus incisos; do art. 31, seus incisos e parágrafo; do art. 32; do art. 34, seus incisos e parágrafos; do art. 35 e seus parágrafos; do art. 36, incisos I e II e parágrafo único, todos da Lei nº. 13.327, de 29 de julho de 2016.A declaração de inconstitucionalidade é, sempre, ex tunc, ou seja, dá a certeza jurídica que estes dispositivos são inválidos desde a data de suas respectivas publicações.Comisto, permanece hígida a validade do art. 4º, da Lei nº. 9.527, de 10 de dezembro de 1997, dispõe que os artigos 21 e 23 da Lei nº. 8.906/94, não se aplicamaos advogados públicos:Art. 4º As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicamà Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.Neste sentido:ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EBCT. VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO DA EMPRESA PÚBLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte temapontado no sentido de que a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituemdireito autônomo do procurador judicial, porque integramo patrimônio público da entidade (REsp 1.213.051/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2011). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1172069/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em18/09/2012, DJe 21/09/2012) Emconclusão, os honorários advocatícios são devidos emfavor da autarquia.ANTE O EXPOSTO e comfundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, rejeito os pedidos formulados nesta ação.Mantenho os benefícios da gratuidade da justiça já outorgados emfavor da parte demandante.Condeno a parte autora a pagar as custas e honorários advocatícios emfavor da autarquia, que fixo em10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, cuja exigibilidade fica suspensa na forma do artigo 98, 3º, do CPC.Sentença não sujeita a reexame necessário.Depois de transitada emjulgado a sentença, remetam-se os autos ao arquivo, combaixa na distribuição.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.