Capítulo VII

Sumário: 1. A “adesão” nos recursos extraordinário e especial – 2. A interposição conjunta do RE e do REsp – 3. O manejo por amostragem dos RE’s e REsp’s massivos e repetitivos – 4. O direito intertemporal e seus reflexos nos recursos extraordinário e especial – 5. Na Justiça do Trabalho – 6. Sobre os recursos extraordinário e especial em matéria penal.

1. A “adesão” nos recursos extraordinário e especial

O art. 42 da Lei 8.038/90 – dita Lei dos Recursos – 1 veio acrescer o recurso especial, dirigido ao STJ ( CF, art. 105, III e alíneas) ao rol dos meios impugnativos que, pelo art. 500, II, do CPC/73 (apelação, embargos infringentes, extraordinário), comportavam interposição pela modalidadeadesiva. Haveria, efetivamente, necessidade dessa inclusão expressa?

Há razões para afirmá-lo e para negá-lo. Em prol da afirmativa militam estes argumentos: a) o recurso especial, em essência, é um desdobramento do recurso extraordinário; b) ambos são espécie do gênero “recursos excepcionais”; c) embora opiniões respeitabilíssimas, como as de José Carlos Barbosa Moreira 2 e Alcides Mendonça Lima, 3 vejam na adesão um recurso, cremos ser razoável sustentar, com José Afonso da Silva, que a adesão é uma modalidadeprocedimental pela qual certos recursos podem ser interpostos. 4

De resto, o fato de o art. 994 do vigente CPC elencar em seus incisos, em numerus clausus, os recursos cabíveis, sem mencionar qualquer deles em modo adesivo, reforça o entendimento de que a adesividade é em verdade um modus procedendi na instância recursal, cabível na eventualidade de a decisão judicial acarretar mútua sucumbência às partes. E mais: não tendo a presente ordem constitucional reconhecido “função legiferante” aos Regimentos Internos dos Tribunais, não haveria espaço para que o STF ou o STJ dispusessem exnovo sobre o tema – pelo que andaram bem os Tribunais da Federação em apenas fazer remissão à legislação processual de regência (RISTJ, art. 255, caput. Redação da ER nº 22/2016) ou, singelamente, mencionar a possibilidade da interposição em modo adesivo, repercutindo o disposto na legislação codificada (RISTF, § 1º do art. 321). 5

Assim é que Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, escrevendo ao tempo do CPC/73, entendia que o recurso adesivo

não é uma nova modalidade recursal, mas, sim, um modo especial de interpor a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinário. Isto é, as partes podem interpor esses recursos de duas formas: pela via principal ou pela via adesiva. 6

Por esse diapasão se afinava o pensamento de José Saraiva:

A forma adesiva de interposição de algumas espécies de recursos é uma inovação do Código de Processo Civil de 1973. Não se constitui em impugnação própria, mas, apenas, uma das maneiras de aviar os recursos de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial, nos termos do inciso II do art. 500 da lei processual. Excluído, portanto, o agravo em qualquer de suas formas 7

De modo geral, os processualistas viram com bons olhos essa inovação então trazida com o CPC de 1973. 8 José Carlos Barbosa Moreira observava que, ao contrário do sugerido à primeira vista, a adesão não constitui

expediente de facilitação do recurso. Bem ao contrário: visa a diminuir o número de impugnações, atuando como contraestímulo (...). E atingirá o grau ótimo de funcionamento quando ninguém mais interpuser recurso contra decisão parcialmente desfavorável. Mesmo abaixo desse marco ideal, porém, são intuitivos os benefícios que se podem esperar do ponto de vista da economia processual, inclusive, em certa medida, com desafogo dos tribunais. Nada disso seria praticável se a lei não prometesse aos litigantes uma segunda ocasião, para o caso de permanecer omisso um deles, no prazo comum, e afinal descobrir que o outro recorreu. Em tal emergência, assegura-lhe o art. 500 [CPC/73] a possibilidade de contra-atacar. 9

Historicamente, sabe-se que a adesividade veio ao propósito de contornar os problemas derivados da reformatioinpejus, que remontavam ao processo romano, passando pelo medievo. É que repugna ao sentimento do justo, e aos princípios do dispositivo, da independência e da personalidade dos recursos, que uma parte possa ter sua situação processual piorada em 2.º grau, pelo fato de, anteriormente, conformada com a decisão, não ter impugnado os pontos do julgado que lhe eram desfavoráveis, diversamente da outra, que interpusera recurso buscando reforma dos pontos ou do capítulo do julgado em que ficara sucumbente. Ocorre que uma redação menos feliz dos arts. 811 e 824 do CPC de 1939 suscitava dúvidas quanto a saber se o Código havia efetivamente afastado o risco da reformatioinpejus, ou se, ao contrário, dera guarida ao princípio do benefíciocomumdaapelação, regime que recepciona, ou pelo menos convive com a eventualidade da reformatioinpejus.

A situação então vigente vinha assim descrita por Alcides de Mendonça Lima:

No século XV, a lei permitia, mas ‘alguns’ entendiam que não cabia a reformatioinpejus; presentemente, a lei não permite, mas ‘alguns’ entendem que cabe a reformatioinpejus. 10

Na verdade, a questão da reformatioinpejus se constitui, em síntese, num “subproduto” dos seguintes princípios, ou pressupostos, considerados englobadamente: a) do dispositivo; b) do prejuízo como fundamento do interesse em recorrer; c) do efeito devolutivo. Mesmo entre nós, onde a proibição da reformatioinpejus existe porque decorrente do sistema, ela tem sido superdimensionada, como se aquele que recorre nunca pudesse ser “prejudicado”. Nelson Nery Jr. revisitou o tema e o trouxe a seus lindes corretos, anotando que a proibição em causa

tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito da devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou ainda em virtude de não haver recurso da parte contrária. A reforma para pior fora dos casos mencionados não se insere na proibição da qual estamos tratando. Assim, por exemplo, se a parte adversa também interpõe recurso, não haverá reforma inpejus se o tribunal acolher qualquer dos recursos de ambas as partes. 11

Um exemplo esclarecerá a situação que perdurava no CPC de 1939: o autor propusera ação de rescisão de contrato pelos fundamentos x e y: a sentença julgara a ação procedente, mas só pelo fundamento x, repelindo o y. Como o pedido – rescisão – de todo modo fora atendido, o autor, normalmente, não recorreria (ter-se-ia conformado com o julgado). Para ele, o fundamento y, repelido na sentença, ficaria precluso. Mas o réu sucumbente normalmente recorreria, para pleitear a reforma do julgado, na parte que acolhera o pedido pelo fundamento x. É fácil perceber que, se o réu apelante tivesse sucesso, isso implicaria em que o Tribunal julgaria improcedente a ação, já que, quanto ao fundamento y, nada poderia prover, à míngua de recurso específico do autor: reformatioinpejus para este, pois. 12

Sob a técnica recepcionada já no CPC/73 a situação ficou mais equilibrada, porque pelo § 2.º do art. 515 o acolhimento de um só dos fundamentos dos pedidos não impede que a apelação devolva “ao Tribunal o conhecimento dos demais”; ao propósito, dispõe o § 2.º do art. 1.013 do vigente CPC: “Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”. Como dizia Mendonça Lima:

Pelo simples recurso do vencido, a devolução é automática de todos os pontos em que se baseou a pretensão do vencedor (...). Mesmo que o fundamento acolhido pela sentença e objeto do recurso do vencido seja repelido pelo órgão adquem, o vencedor recorrido ainda poderá ganhar, se, no mínimo, um dos outros relegados em 1.º grau for julgado procedente pelo tribunal, mantendo, assim, em último término, a própria sentença em suas conclusões. 13

Mesmo tendo, assim, melhorado a técnica do efeito devolutivo dos recursos, perdura a utilidade e o interesse no recurso adesivo, senão para casos como o do exemplo antes citado, em que a perda para uma das partes se limitou ao não acolhimento de um dos fundamentos do pedido, ao menos para os casos de efetivasucumbênciaparcial, qualitativa ou quantitativa.

O interesse em recorrer adesivamente, ensina José Carlos Barbosa Moreira,

afere-se à luz da função processual do recurso adesivo, que é a de levar à cognição do órgão adquem matéria ainda não abrangida pelo efeito devolutivo do recurso principal, e que, portanto, ficaria preclusa em não ocorrendo a adesão. Se o órgão adquem já poderia conhecer da matéria ao julgar o primeiro recurso, em princípio deve negar-se ao recorrente adesivo o interesse em recorrer, por falta de necessidade. Daí surgem, como é intuitivo, diferenças relevantes entre a adesão à apelação e a adesão ao recurso extraordinário (ou especial), como reflexo da diversidade de amplitude do efeito devolutivo, numa e noutros. Pode acontecer que o recorrido, no recurso extraordinário (ou especial), tenha necessidade de aderir para ensejar ao órgão ad quem a apreciação de determinada questão, e em hipótese análoga o apelado não tenha igual necessidade, por já estar devolvido ao tribunal o exame da questão, mercê da apelação interposta pela outra parte (vide art. 515, §§ 1.º e 2.º) (...): o caso será, então, de inadmissibilidade (e, pois, de não conhecimento) do recurso adesivo, por falta de interesse. 14

É essa funçãoespecífica que legitima e justifica a mantença do procedimento adesivo entre nós, porque, no mais, a devolução do conhecimento da lide ao órgão adquem já seria normalmente obtida com a aplicação do princípio tantumdevolutumquantumappellatum, recepcionado no art. 1.013, caput, do vigente CPC: “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”. A esse contexto agregam-se dois relevantes alvitres: ( i ) o chamado efeito translativo, positivado no § 1º daquele dispositivo: “Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado”; ( ii ) a permissão para que o tribunal ad quem decida desde logo o mérito recursal em constatando que se trata de causa madura, presentes as ocorrências listadas no § 3º e incisos daquele dispositivo, dentre elas a de cuidar-se de apelação contra sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito ( CPC, § 3º, I, do art. 1.013, c/c art. 485 e incisos).

Ao propósito do tema que ora se vai desenvolvendo, explica José Manuel Garcia Medina:

Não se permite ao tribunal decidir sobre questões que, embora suscitadas e discutidas as questões pelas partes, a sentença não as tenha julgado, e nem poderia ter julgado, em razão de a causa não se encontrar ‘madura’. Assim, p. ex., caso o juiz tenha julgado improcedente o pedido em razão do primeiro fundamento exposto na defesa apresentada pelo réu, não se manifestando a respeito do segundo fundamento, que dependeria da produção de provas, não poderá, igualmente, o tribunal manifestar-se a respeito desse segundo fundamento. Caso a apelação seja acolhida, reformando-se a sentença em relação àquele primeiro fundamento da defesa, deverá o tribunal determinar o retorno dos autos ao juízo a quo, para que se produzam provas e, então, tal fundamento seja examinado pelo juízo de primeiro grau (cf. STJ, 1.ª Turma, REsp XXXXX/RS , rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.02.2007; STJ, 2.ª T., REsp XXXXX/RS , rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.05.2006). 15

Ainda uma outra particularidade no tocante à adesão ao recurso extraordinário e ao especial. É que a regra do tantumdevolutumquantumappellatum (CPC, art. 1.013, caput), que tem plena aplicação aos recursos de tipo comum, mormente a apelação, sofre temperamentos em se tratando dos recursos excepcionais, em função de seu restritoefeitodevolutivo: eles não devolvem ao STF e ao STJ o conhecimento da matéria de fato e sim apenas a matériajurídica, ainda assim, desde que prequestionada e limitada ao direito constitucional ou federal, comum – limitações, portanto, nos dois planos cognoscitivos: o horizontal, da extensão e o vertical, da profundidade.

Essa questão viera há tempos enfrentada no RE 102.698 , rel. Min. Oscar Correa, 16 onde se colocara o seguinte problema: indeferidos os recursos extraordinários de ambas as partes, o autor interpôs recurso extraordinário adesivo ao extraordinário “principal” que houvera sido interposto pelo réu. Quid iuris, se o inciso III do art. 500 do CPC/73 dizia que o adesivo “não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele considerado inadmissível” (idêntica redação do inciso III do art. 997 do vigente CPC)? Ao propósito, esclarecem Nery & Nery:

Na vigência do CPC/73, entendia-se que não se comunica ao poder de recorrer adesivamente. Assim, a parte que desistiu do recurso principal pode, à vista do recurso da parte contrária, interpor recurso adesivo. 17

No manejo do recurso adesivo, surge a questão prejudicial de saber o que se entende por inadmissibilidade no âmbito do recurso extraordinário. É que no STF se faz a distinção entre a inadmissibilidade por razões de ordem “processual-procedimental-regimental” e o “não conhecimento por motivo de mérito”, 18 como explicado pelo ministro-relator, Oscar Correa, no aresto antes referido:

Creio que a palavra inadmissível traduz apenas a situação sob o ângulo tipicamente processual: o não conhecimento do recurso interposto fora do prazo, por exemplo. Já o não conhecimento por motivo de mérito, como é o não conhecimento técnico, peculiar, do recurso extraordinário, comportaria solução diversa, especialmente no caso de recurso interposto pela letra a da permissão constitucional. Aqui, o não conhecimento do recurso envolve uma certa apreciação de fundo. 19

Em modo consonante já decidiu a 4.ª Turma do STJ: “A subordinação do recurso adesivo, prevista no art. 500, III, da lei instrumental civil, é a de existência e de juízo de admissibilidade positivo do recurso principal. Descabida a exigência de vinculação de mérito entre os recursos adesivo e principal” ( REsp XXXXX/MG , j. 07.02.2002, v.u., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 08.04.2002, p. 223). No mesmo sentido: REsp XXXXX , 4.ª T., j. 02.12.1999, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 14.02.2000, assim ementado: “Recurso adesivo. Limite do seu objeto. A lei não exige que a matéria objeto do adesivo esteja relacionada com a do recurso principal. Precedente. Art. 500 do CPC”.

Esse posicionamento evoca a observação de José Carlos Barbosa Moreira de que a admissão do recurso extraordinário, quando interposto ao argumento de contrariedade à Constituição (CF, art. 102, III, a), não é axiologicamente neutra, ao contrário do que se passa com as demais alíneas daquele dispositivo: com efeito, se aquele recurso é admitido sob o fundamento da alínea a, há de ser porque a Corte emitiu um juízo de valor positivo acerca da alegada afronta à CF. A praxis judiciária ainda ocorrente em alguns Tribunais, agravada por uma terminologia menos precisa, acaba por repercutir no manejo da adesividade dos recursos, sobretudo dos excepcionais, em virtude de seu restrito espectro devolutivo. O ponto vem assim esclarecido por Eduardo Talamini e Felipe Scripes Wladeck, à luz do art. 997 do vigente CPC:

Mas, ainda que todos os pressupostos de admissibilidade tenham sido preenchidos relativamente ao recurso principal, de modo a ele poder ser conhecido, nem por isso está garantido o conhecimento do recurso adesivo. Ele também precisa cumprir seus requisitos próprios de admissibilidade. Se, v.g., for intempestivo ou deserto o recurso adesivo, ele não será admitido – em nada ajudando ao recorrente adesivo o fato de o recurso principal haver cumprido todos os pressupostos de admissibilidade. 20

Qual o reflexo dessa particularidade, no que concerne ao fenômeno da adesão no recurso especial? É perfeitamente possível que o STJ, ao admitir o recurso especial pela letra a do art. 105, III (contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal), tenha de, implicitamente, avançar um pouco seu julgamento defundo sobre a matéria alegada. Sim, porque, quando o STJ diz que não conhece do especial interposto sob aquela alínea a, está ipsofacto admitindo (ainda que o não diga expressamente) que, no âmbito dojuízodeadmissibilidade, não se configurou aquela contrariedade ou aquela negativa de vigência; logo, contrariosensu, quando nesse juízo o recurso for admitido, é porque ao menos primafacie aquelas hipóteses de cabimento estavam presentes na espécie.

Nesse sentido, explicava José Saraiva:

Muitas vezes, o recurso especial independente não é conhecido, mas o seu mérito é apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fim de reconhecer a inocorrência da violação legal apontada. Nesta hipótese, o mérito da impugnação principal restou apreciado e, consequentemente, o recurso especial adesivo também deverá ser analisado, a partir dos requisitos objetivos, subjetivos e específicos de cabimento, pois a condição de admissibilidade prevista no aludido art. 500 [correspondente ao art. 997, caput, do vigente CPC] versa sobre a apreciação meritória da irresignação principal e não sobre a mera formalidade do termo utilizado pela decisão proferida no recurso independente. 21

De outro lado, embora haja entendimento no sentido de que a parte que já exercitou seu recurso autônomo não pode mais aderir ao da contraparte, 22 tal exegese não pode ser singelamente transposta para os casos dos recursos extraordinário e do especial, se os fundamentos do recurso “principal” e do adesivo forem diversos. É que nesse caso incide o princípio da independência dos recursos: estes são interpostos com base em permissivos diferentes; logo, são recursos diversos, bem podendo um ser conhecido e outro não.

Exemplo: as duas partes interpuseram recurso extraordinário (ou especial); o do réu foi admitido e não o do autor. Cremos que o autor pode aderir ao recurso do réu, fundando sua adesão em permissivo constitucional (ou infraconstitucional) diverso daquele em que fundara seu recurso autônomo, inadmitido. É verdade que há jurisprudência em sentido contrário (“Não cabe recurso adesivo quando a parte já tenha manifestado recurso autônomo” – STJ, AI XXXXX/SC-AGRg, 2.ª T., j. 12.08.2003, v.u., rel. Min. Otávio de Noronha, negaram provimento, DJU 15.09.2003, p. 297), mas cremos que aquela outra posição, datavenia, é perfeitamente sustentável: com razão, já se decidiu que

a inadmissibilidade do recurso principal, que autoriza o não conhecimento do recurso extraordinário adesivo, é aquela de ordem processual, não abrangendo a de índole específica do recurso extraordinário (RTJ 95/210).

Não cabe argumentar que, em prosperando tal tese, se estaria contornando os efeitos da preclusão consumativa: 23 o que precluiu foi o recurso interposto sob, v.g., a alínea a; não assim, naturalmente, a adesão que se faça acenando com a alínea b dos permissivos constitucionais. Sim, porque é impensável que uma faculdadeprocessual (a adesão ao recurso da contraparte) se tenha por preclusa se o fundamento é novo, distinto do agitado no recurso autônomo. Por outras palavras, o § 2º do art. 321 do RISTF, dizendo que o recurso extraordinário adesivo não será “processado ou conhecido, quando houver desistência do recurso principal, ou for este declarado inadmissível ou deserto”, aplica-se, naturalmente, quando esses eventos processuais se refiram ao recurso principal da contraparte (aquele ao qual se quer aderir); não assim, quando esses obstáculos tenham ocorrido com o recurso autônomo antes interposto pela parte que agora vem aderir ao recurso da outra.

Essa tese conta com o apoio de Nelson Nery Jr., 24 que traz à colação esta esclarecedora lição de Paulo Cézar Aragão:

Uma eventualidade também não muito remota é a coexistência, de lado a lado, de recursos adesivos e principais. Se Caio aciona Tício para haver a, b, c e d, concedendo-lhe a sentença apenas a e c, recorrendo principalmente apenas quanto à denegação de b, ao mesmo tempo em que Tício coisa idêntica faz, irresignado somente com a concessão de a, surgirá para ambas as partes, inicialmente conformadas com os demais capítulos da sentença, o interesse em aderir ao recurso do adversário de cada uma, para obter, Caio, d, e para recuperar, Tício, c. 25

É que, como observa Nelson Nery Jr., em casos tais “houve uma só sentença, no sentido formal, mas várias decisões no sentido substancial”. 26

Escrevendo à época da introdução da adesividade nos recursos cíveis em nosso direito, José Afonso da Silva apontara alguns senões acerca do que lhe parecia um contraditório excessivo, que prolongaria demasiadamente esse incidente e poderia operar como um desestímulo para sua utilização. 27 Todavia, o advento da Lei 8.038/90 veio amenizar a complexidade procedimental antes existente, já que esse texto legal em boa hora condensou e abreviou os momentos da interposição do recurso e da resposta (contrarrazões), com evidente vantagem em face do regime anterior ( CPC/73, art. 543, em sua original redação), que previa um interstício específico para a impugnaçãodocabimento do recurso. Depois, a Lei 8.950/94 viria aperfeiçoar ainda mais esse trâmite. Presentemente, à luz do vigente CPC, está mais clara a distinção entre contrarrazoar e recorrer adesivamente, como explicam Teresa Arruda Alvim Wambier et al:

(...) recorrendo, faz-se pedido. Então, a situação de quem recorre adesivamente, além de contrarrazoar, é mais vantajosa, já que sua situação pode melhorar. Nas contrarrazões, o pedido que o recorrido faz se limita a rebater o pedido feito pelo recorrente. Assim, e por isso, o recorrente (e só ele) terá ou não a vantagem pleiteada. Mas o recorrido não terá vantagem alguma. São consequências do princípio da proibição da reformatio in pejus. 28

Outro aspecto a ser sobrelevado é que, embora o inciso II do art. 997 do CPC …