Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX MS XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 1931385 - MS (2021/XXXXX-4) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Régis Cézar Lopes dos Santos, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. XXXXX-97.2017.4.03.6000 (fls. 373/392). APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334, CAPUT, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.008/14, C. C. ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO MANTIDA. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.008/14, c. c. art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto. 2. A materialidade delitiva foi devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência, pela Representação Fiscal para fins penais, pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e pelo Laudo Merceológico, os quais atestam a apreensão de 14.620 (quatorze mil, seiscentos e vinte) maços de cigarros de origem paraguaia, em relação aos quais não havia documentação comprobatória da regular internalização dos cigarros no país, tornando inconteste a materialidade delitiva. 3. A autoria delitiva foi igualmente demonstrada pelos documentos referidos acima, corroborados pelas provas produzidas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os itens foram apreendidos como pela prova oral produzida. 4. Notório, pelas próprias palavras do réu, que perpetrou o comportamento descrito na denúncia, ao transportar cigarros paraguaios desacompanhados de documentação de sua regular importação, ciente de que praticava ato ilícito, ao qual aderiu de forma livre e consciente, não incidindo em qualquer erro. Mantenho a condenação do réu nos moldes do artigo 334, caput, do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.008/2014, c/c art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 e passo à dosimetria. 5. Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base no mínimo legal, fixando-a, portanto, em 1 (um) ano de reclusão. Na segunda etapa da dosimetria, o réu faz jus à atenuação da pena nos moldes do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, o que, contudo, não conduz à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira etapa da dosimetria, preservo o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, mantenho a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano de reclusão. 6. Mantenho o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 7. Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. Tendo em vista o quantum fixado para a pena do réu, incide a hipótese prevista na primeira parte do § 2º do artigo 44 do Código Penal. Assim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos. 8. Entendo que se mostra cabível a concessão da justiça gratuita ao réu, assistido pela Defensoria Pública da União, observada, contudo, a forma do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015. A mera concessão da gratuidade da justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil. O pertinente exame acerca da miserabilidade deverá ser realizado em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 9. Para a aplicação do efeito secundário da condenação consistente na inabilitação para dirigir veículo, exige-se apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como no caso em tela, apresentando-se como reprimenda legalmente prevista, de todo aplicável ao presente caso, a fim de atingir os escopos de repressão e prevenção da pena. O réu, na condição de motorista, utilizou a licença para conduzir veículo concedida pelo Estado para perpetrar o crime de contrabando. Cabe ressaltar que diversas outras profissões poderão ser adotadas pelo réu sem que isso, por si, lhes retire meios de prover a própria subsistência e a de eventuais dependentes. O mero fato de atuar no setor de manutenção predial não permite que possa cometer crimes concretamente graves utilizando-se exatamente de veículos como instrumentos, e em seguida se furtar às sanções legais com a alegação de que precisa da habilitação para desenvolver a atividade profissional que escolhera. 10. Apelo defensivo parcialmente provido, a gratuidade da justiça apenas para conceder ao réu. Opostos embargos de declaração (fls. 403/404), foram rejeitados (fls. 407/426). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA DOMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. EMBARGOSDESPROVIDOS. 1. O embargante alega, em síntese, que há omissão no acórdão em razão da necessidade de aplicação do art. 28-A do CPP. 2. A tese lançada nos embargos de declaração é, em sua essência, apartada do próprio objeto a que estava restrito o julgamento da Apelação Criminal, uma vez que a matéria não foi ventilada nas razões recursais. 3. A norma que regula o ANPP traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal). 4. O oferecimento de ANPP não é direito público subjetivo do investigado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. 5. Para processos iniciados antes da entrada em vigor da nova regra, se está em primeiro grau, o réu não pode aguardar a sentença para depois pleitear o acordo. Se está em grau recursal, não pode aguardar a manifestação do Tribunal para só então vir a Juízo manifestar seu interesse pelo ANPP. 6. Admitir que o acusado ou a acusada aguardem o julgamento e, apenas na hipótese de um resultado que não lhes seja favorável, pleiteiem o ANPP, significa distorcer completamente o objetivo da legislação em baila, que tem como meta evitar a persecução penal, até porque, dado o seu caráter negocial, o ANPP deve observar os princípios da autonomia, da lealdade, da eficiência, do consenso, da boa-fé e da paridade de armas. E não tendo o Ministério Público Federal ou a defesa do acusado comparecido aos autos para informar o interesse quanto ao ANPP, não cabia qualquer manifestação desta Corte quanto ao tema, dado esse caráter negocial do ANPP, que pressupõe a atuação da defesa e da acusação (ao Poder Judiciário cabe a verificação das condições e sua viabilidade e, se o caso, a homologação judicial). 7. Não se alegue que não foi oportunizado o ANPP à defesa. Intimada do julgamento, quedou-se inerte, preferindo aguardar o desfecho do julgado, para, só então, ciente de um resultado contrário às suas pretensões, se manifestar pela via dos declaratórios. 8. Nenhuma omissão, obscuridade ou contradição contamina o aresto embargado. Sem que sejam adequadamente demonstrados quaisquer dos vícios elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal, não devem ser providos os embargos de declaração. 9. Embargos conhecidos e desprovidos. No presente recurso especial, é indicada a violação do art. 28-A do Código de Processo Penal. Sustenta o recorrente que considerando-se a entrada em vigor das alterações nominadas "Pacote Anticrime" em 23.1.2020, determinando importantes mudanças em nossa legislação penal material e processual, aponta-se a negativa de vigência ao 28-A do Código de Processo Penal, em virtude da necessidade da aplicação do diploma legal retro mencionado, oportunidade do d. MPF propor e o ora defendido, querendo, aceitar, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). [...] As condições objetivas para tanto estão presentes: o requerente foi condenado -pena não transitada em julgado - a 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, tendo sido sua pena restritiva de liberdade substituída por pena restritiva de direitos. [...] Verifica-se que a conduta imputada foi praticada sem violência ou grave ameaça e a pena é inferior a quatro anos, atendendo assim os requisitos previstos no caput do artigo 28-A do Código de. Processo Penal. [...] Destaque-se, ainda, que a confissão para fins de ANPP pode ser satisfeita por ocasião do oferecimento/aceitação do acordo. Ademais, pelo que consta dos autos o réu é primário. [...] Trata-se, portanto, de inovação legislativa penal mais favorável ao acusado, cuja condenação não transitou em julgado. [...] Ainda que a própria lógica da medida remeta a "não persecução", ou seja, a razoabilidade de não iniciar a demanda penal em delitos menores, a Lei optou por não limitar temporalmente a possibilidade de oferecimento da proposta e, por óbvio, a necessidade de oferecimento do Acordo em ações em andamento é lacuna temporária em virtude do advento da nova Lei (fl. 441). Ao final da peça processual, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de oportunizar a realização do acordo de não persecução pena (fl. 443). Oferecidas contrarrazões (fls. 447/451), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 454/457). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da insurgência (fls. 471/485). RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL QUE DEVE SER ANALISADO NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. INICIATIVA DO ÓRGÃO MINISTERIAL ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INOVAÇÃO LEGISLATIVA DE NATUREZA PROCESSUAL PENAL. IRRETROATIVIDADE AOS PROCESSOS JÁ INSTAURADOS E COM DENÚNCIA RECEBIDA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA DO STF, E DA QUINTA E SEXTA TURMAS DO STJ. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PARA JULGAMENTO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC XXXXX/DF, PENDENTE DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO TEXTO LEGAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Para elucidação do quanto requerido pela defesa, extrai-se do acórdão dos embargos de declaração os seguintes trechos (fls. 422/425 - grifo nosso): [...] DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.964/2019. [...] A norma que regula o ANPP traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal). Em decorrência, é possível fazer incidir o ANPP aos processos que já estavam em curso quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19, mesmo que em fase recursal. Assim entendo pois, com a devida vênia de quem sustenta que tal só é possível até o momento anterior ao da prolação da sentença, tenho que por estar estampado em norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal), o ANPP pode ser entabulado e trazido aos autos em qualquer etapa processual antes do trânsito em julgado. [...] Destaco que trato aqui apenas dos processos cujo início se deu antes do advento da novel legislação, sendo distinta a análise para aqueles iniciados posteriormente, hipótese em que, evidentemente, as tratativas do referido acordo devem ocorrer obrigatoriamente antes do oferecimento da denúncia, pois a finalidade do instituto é justamente evitar o processo penal. DO MOMENTO A SE FAZER INCIDIR O ANPP. O art. 28-A do CPP estabelece que "não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)". O acordo de não persecução penal é medida consensual de solução abreviada da lide penal, sujeita a requisitos e critérios previamente estabelecidos em lei. Inspira-se no chamado patteggiamento do direito italiano, criado com a reforma de processual italiana, nos termos dos arts. 444 e seguintes do Código de Processo Penal Italiano, como "aplicazione dela pena su richiesta delle parti". Neste sentido: "tal instituto tem como vantagens essenciais a dispensa de toda a fase debatimental e a economia de todo o segundo grau de jurisdição, uma vez que a sentença de primeiro grau é inapelável" (ATHAYDE BUONO, Carlos Eduardo e BENTIVOGLIO, Antônio Tomás. A Reforma Processual Penal Italiana - Reflexos no Brasil. RT, SP, pág.85). Por outro lado, partilho do entendimento de que o oferecimento de ANPP não é direito público subjetivo do investigado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. Neste sentido, já decidiu o STJ no AgRg no RHC XXXXX/PR, que tratava da suspensão condicional do processo, compreendendo-a não como um direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, a quem compete, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada. Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado para o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), já que ambos têm o mesmo caráter de instrumento da Justiça Penal consensual. O Ministério Público não é obrigado a ofertar o acordo, pois a ele compete avaliar a aptidão e suficiência do mesmo para reprovação e prevenção do crime, observado que, na hipótese de não oferecimento, o órgão fundamente a razão pela qual está deixando de fazê-lo. Contudo, para os processos em curso quando da entrada em vigor da Lei que criou o ANPP, o momento processual da provocação é aquele imediatamente após a vigência, ou seja, na primeira oportunidade a parte poderia ter vindo a Juízo, peticionado e informado que tinha interesse em entabular o ANPP com o Ministério Público Federal. Repito, ainda me reportando a processos iniciados antes da entrada em vigor da nova regra, se o processo está em primeiro grau, o réu não pode aguardar a sentença para depois pleitear o acordo. Se está em grau recursal, não pode aguardar a manifestação do Tribunal para só então vir a Juízo manifestar seu interesse pelo ANPP. Admitir que o acusado ou a acusada aguardem o julgamento e, apenas na hipótese de um resultado que não lhes seja favorável, pleiteiem o ANPP, significa distorcer completamente o objetivo da legislação em baila, que tem como meta evitar a persecução penal, até porque, dado o seu caráter negocial, o ANPP deve observar os princípios da autonomia, da lealdade, da eficiência, do consenso, da boa-fé e da paridade de armas. E não tendo o Ministério Público Federal ou a defesa do acusado comparecido aos autos para informar o interesse quanto ao ANPP, não cabia qualquer manifestação desta Corte quanto ao tema, dado esse caráter negocial do ANPP, que pressupõe a atuação da defesa e da acusação (ao Poder Judiciário cabe a verificação das condições e sua viabilidade e, se o caso, a homologação judicial). E nem se alegue que não foi oportunizado o ANPP à defesa. Intimada do julgamento da Apelação Criminal, quedou-se inerte, preferindo aguardar o desfecho do julgado, para, só então, ciente de um resultado contrário às suas pretensões, se manifestar pela via dos declaratórios. [...] Com efeito, no julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021 - grifo nosso). No mesmo sentido, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A decisão agravada revela-se consentânea com a jurisprudência deste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia ( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp XXXXX/PA, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 24/5/2021). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 146.012/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 18/6/2021 - grifo nosso). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A lei processual e o Regimento Interno do STJ preveem o julgamento monocrático quando a matéria estiver em consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, o que é incompatível com a pretensão de sustentação oral. 2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, aplica-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 3. A ausência de oferecimento de acordo de não persecução penal quando a denúncia foi oferecida e a sentença já foi prolatada afasta a ilegalidade ou a teratologia que viabiliza o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 620.504/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 20/9/2021 - grifo nosso). Logo, é irretocável a conclusão do acórdão impugnado, no sentido da impossibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal ao caso dos autos. Diante do exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 30 de setembro de 2021. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator