Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-7

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1785124 - SP (2020/XXXXX-7) DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RIVELINO DANTAS OLIVEIRA e por MARCELO PEREIRA DA SILVA ROSSAN contra decisão que inadmitiu recurso especial (fls. 586-587). Em primeiro grau, o primeiro agravante foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto e de 166 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como de 6 meses de detenção em regime aberto e de 10 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 29, § 1º, II, da Lei n. 9.605/1998. O segundo agravante foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto e de 166 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como de 1 ano de reclusão em regime aberto e 10 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial para cassar a substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos, corrigindo, de ofício, erro material para redimensionar as penas de Rivelino Dantas Oliveira para 1 ano e 8 meses de reclusão no regime fechado e 166 dias-multa, além de 6 meses de detenção no regime aberto e 10 dias-multa; e as de Marcelo Pereira da Silva Rossan para 1 ano e 8 meses de reclusão no regime fechado e 166 dias-multa, além de 1 ano de detenção no regime aberto e 10 dias-multa. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No que tange ao delito de tráfico de drogas, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, mantidas na segunda fase da dosimetria. Foi reconhecido o tráfico privilegiado na fração de 2/3. No recurso especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, suscitou-se violação dos seguintes artigos: a) 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 e 156 e 386, VII, do CPP, notadamente quanto à não desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso pessoal; e b) 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, porquanto destituídas de fundamentos a fixação de regime inicial mais gravoso e a negativa de substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. O apelo extremo foi inadmitido com base nos seguintes fundamentos: a) não cabimento de matéria constitucional para fundamentar a interposição de recurso especial; e b) incidência das Súmulas n. 283 e 518 do STF e 7 do STJ. Requer o conhecimento do agravo, argumentando que não utilizou o recurso especial para debater matéria constitucional, que seu recurso impugnou devidamente os fundamentos do acórdão atacado e que a irresignação veiculada no especial não demanda reexame de provas. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 632-633). É o relatório. Decido. Inicialmente, embora devidamente impugnada a decisão que inadmitiu o apelo extremo, a irresignação no que concerne à desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso pessoal não comporta conhecimento. O Tribunal de origem, ao manter a sentença, que condenara os recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas, consignou que o contexto fático-probatório não deixava margens para dúvidas de que o fato narrado na denúncia não comportava desclassificação para o delito de uso de entorpecentes, destacando o depoimento dos policiais e a quantidade da droga apreendida - 32 eppendorfs de cocaína, pesando 17,73g. Confira-se (fl. 506): Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era mesmo de rigor. De fato, a quantidade e natureza da droga apreendida 17, 73g de cocaína, acondicionadas em 32 eppendorfs, aliadas às circunstâncias em que se deram os fatos, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais militares, que fizeram referência à denúncia dando conta do tráfico de drogas no local, os depoimentos das testemunhas acusatórias, ambas confirmando serem usuárias de droga e haverem adquirido entorpecente dos réus, a apreensão de dinheiro e anotações do tráfico, tudo isso não deixa dúvida acerca do tráfico perpetrado pelos apelantes Rivelino e Marcelo. Assim, não prospera a pretensão de desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, mesmo porque o fato de os réus, eventualmente, serem usuários de drogas não afasta a comprovada condição de traficantes, sendo certo que os usuários, frequentemente, também passam a comercializar entorpecentes, justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se, por oportuno, que uma conduta não exclui a outra. Diante da incidência da Súmula n. 7 do STJ, é inviável, em recurso especial, desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, que, analisando a materialidade e a autoria do delito com base no acervo probatório e de modo fundamentado, decidiram pela condenação quanto à prática do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto presentes as elementares do tipo penal. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.840.915/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 21/5/2021; e AgRg no REsp n. 1.779.821/MG, relator. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/2/2021. Da mesma forma, o entendimento adotado pelo Tribunal a quo referente à inviabilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) não pode ser revisto pelo STJ por implicar reexame de provas (AgRg no AREsp n. 1.740.201/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24/11/2020; e AgRg no AREsp n. 1.638.992/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27/5/2020). Todavia, a alegação constante do especial referente ao regime inicial comporta conhecimento. O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão ( AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal e, na terceira fase, o redutor foi aplicado na fração máxima e estabelecido o regime inicial fechado pelas seguintes razões (fl. 510): Mantenho o inicial fechado para o crime de tráfico de drogas, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito praticado pelos réus, surpreendidos em plena mercancia de cocaína, conforme atestaram os depoimentos das testemunhas acusatórias, ambas confirmando já terem adquirido droga dos réus em ocasiões anteriores. Destaque-se que a escolha do regime fechado com base na hediondez do delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, no presente caso, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade dos recorrentes e o quantum da pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), justifica-se a alteração para o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Por fim, diante das penas impostas e do não significativo volume da droga apreendida (32 eppendorfs de cocaína, pesando 17,73g), impõe-se a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo a quo. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, ness a parte, dar-lhe provimento a fim de estabelecer o regime aberto para o cumprimento da sanção imposta aos recorrentes, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo do processo. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de maio de 2022. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator