TJSP • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • XXXXX-97.2022.8.26.0471 • 1 do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

SENTENÇA

Ação: XXXXX-97.2022.8.26.0471 - Procedimento Comum Cível Data da Audiência: Data e Hora da Audiência Selecionada << Informação

indisponível >>

Requerente: Sonia Mie Otani Torata

Requerido: Telefônica Brasil S.A. e outro

Vistos etc.

SONIA MIE OTANI TORATA ajuizou a presente ação contra TELEFÔNICA BRASIL S/A e CLARO S.A alegando que é cliente da operadora Vivo, possuindo a linha telefônica principal, de uso pessoal, nº 11-98313-0888, na modalidade pós-paga, bem como duas linhas dependentes, utilizadas por sua mãe nº 11-98313-0909 e 11-99988-2600; que uma das linhas dependentes é utilizada no aparelho denominado home care , o qual é um serviço de monitoramento de idosos por meio da linha telefônica; que no dia 11/02/2022, quando realizava uma ligação sua linha principal tornou-se inutilizável repentinamente; que as outras duas linhas dependentes também pararam de funcionar completamente; que em contato com a operadora Ré Vivo foi informada que a linha telefônica XXXXX-98313-0888 havia sido portada para a corré Claro e que, provavelmente, em decorrência dessa portabilidade, as outras linhas11-98313-0909 e 11-99988-2600 poderiam ter sido canceladas, conjuntamente com o contrato da autora; que nunca solicitou a portabilidade da sua linha para a Claro; que consultou seu número na ABR Telecom e viu que a portabilidade de sua linha efetivou-se no dia 16/02/2022; que utilizava a linha como ferramenta de trabalho, sendo objeto de divulgações por meio de cartão profissional e rede social sendo o principal meio de contato com seus cliente e potenciais clientes; que também utiliza a linha para e-mails, investimentos em corretora de valores, transferências bancárias e como chave PIX; que as outras linhas telefônicas também eram imprescindíveis tanto para a mãe da autora, quanto para a própria autora; que registrou reclamações na ANATEL contra as duas rés, por meio dos protocolos XXXXX02247385664 e XXXXX02214703022, não obtendo resposta; que já recebeu uma fatura de cobrança da ré Claro com vencimento para 01/03/2021. Pleiteia a concessão de liminar inaudita altera pars , a fim de que seja imediatamente devolvida a linha telefônica nº 11-98313-0888 e reativada na operadora Vivo, nos moldes contratados, cancelando a portabilidade indevida realizada, a fim de restabelecer os serviços contratados e devidamente adimplidos, garantido as mesmas condições da contratação; sejam imediatamente reativadas as linhas telefônicas dependentes do plano contratado, nº 11-98313-0909 e nº 11-99988-2600, sob pena de multa diária; seja declarada, ao final, a obrigação de fazer consistente em: realizar a devolução e reativação das linhas telefônicas nº 11-98313-0888, 11-98313-0909 e 11- 99988-2600 à autora, restabelecendo-a na operadora Vivo, da mesma maneira contratada, bem como em cancelar qualquer portabilidade realizada indevidamente do referido número, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida; a declaração de inexigibilidade da fatura enviada pela corré Claro, com vencimento em 01/03/2022, no valor de R$ 54,89; seja a presente ação julgada totalmente procedente, condenando as empresas requeridas, de forma solidária, no pagamento de dano moral, no valor total de R$15.000,00 (quinze mil reais), aplicando-se inclusive a teoria do desvio produtivo, como requerido.

Foi concedida a tutela provisória de urgência pleiteada para determinar que a ré Vivo imediatamente restabeleça as linhas e os serviços de telefonia móvel números (11) 98313-0888 (11) 98313-0909 e (11) 99988-2600 e que a ré Claro S/A cancele, até decisão contrária, a portabilidade realizada, de modo que o serviço seja plenamente reativado, no prazo de 48 horas sob pena de multa de R$ 1.000,00 pelos descumprimentos (fls. 37).

Em sua resposta, a ré TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO) arguiu preliminar de ilegitimidade passiva alegando que para que determinada linha telefônica sofra portabilidade, cabe à operadora receptora proceder com a solicitação do número para si; que a empresa receptora é responsável por validar a identidade de quem solicitou a portabilidade e, após a referida validação não pode se opor ao pedido de portabilidade, nos termos do artigo 13, I da resolução 460 da Anatel; no mérito, contestou a ação alegando que não praticou qualquer conduta indevida, tendo ela se limitado a seguir todas as determinações regulamentares estabelecidas entre as partes; que a suposta via crucis enfrentada pela autora teve início após a portabilidade indevida de uma de suas linhas para a CLARO ; que o pedido de portabilidade é realizado pelo próprio consumidor junto a operadora que irá receber o número e, em sequência esta última informa a Operadora Doadora, que tem por obrigação confirmar que o número está ativo e que os dados que foram enviados para a primeira pelo próprio cliente estão corretos, conforme Resolução Anatel 460/2007, artigo 5º, § 2º e § 8º, inciso I; que no caso em tela verifica-se que a linha (11) 98313-0888 foi portada para a CLARO em 16/02/2022; que ao tomar conhecimento de que a portabilidade teria sido feita sem consentimento da Autora, a VIVO requereu o estorno do procedimento, tendo o terminal retornado à sua base em 02/03/2022; que em relação às linhas adicionais, a linha (11) 99988-2600 já foi reativada na base da VIVO em nome da Autora, e que a operadora está diligenciando para reativar a linha (11) 98313-0909; que resta evidente a ausência do nexo causal na conduta da Requerida com os fatos e supostos danos experimentados pela Autora, de modo que inexiste qualquer possibilidade de responsabilização civil desta pelos fatos alegados; a parte autora não faz jus a qualquer indenização por danos morais, principalmente na quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); que é clara a ausência de qualquer ato ilícito indenizável perpetrado pela VIVO, não devendo se falar em indenização por danos morais; que a fixação de eventual indenização por dano moral deve ser equitativa e moderada para ser justa, devendo se ater aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Pleiteia sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais.

Em sua resposta, a ré CLARO S/A arguiu preliminares de ausência de interesse processual por perda do objeto da ação, alegando que as linhas foram reativadas na operadora Vivo; arguiu ainda preliminar de ilegitimidade passiva alegando que a empresa doadora que é parte legítima para figurar no polo passivo, uma vez que a portabilidade é necessariamente validada pela operadora doadora, neste caso, a VIVO ; no mérito, contestou a ação alegando que não houve falha na prestação de serviço empreendida pela ré conforme alegado pela parte autora; que a portabilidade só pode ser realizada pelo titular da linha; que, nos termos do Art. 49 do Regulamento Geral de Portabilidade, aprovado pela Agência Nacional de Telecomunicações por meio da Resolução n.º 460/2007, é possível verificar que a empresa doadora, no caso a Vivo, confere os dados do usuário e em um dia útil confirma os mesmos, para o prosseguimento da Portabilidade pela empresa receptora; que não há o que se falar em excesso ou caracterização de dano à moral da parte autora por esta demandada; que não ficou comprovada qualquer culpa por parte da ré, devendo assim ser afastada quaisquer responsabilidades da Ré pelo evento narrado; que inexiste o dever de indenizar em razão da existência de culpa exclusiva da parte autora; que a parte autora não trouxe provas mínimas dos fatos por si alegados; que a mera alegação autoral de que sofreu danos em virtude de falha na prestação do serviço do Réu, desacompanhada de provas mínimas, é insuficiente para configurar o suposto dano; que a autora não comprova nos autos o porquê seria merecedor de compensação por Danos Morais, bem como não justifica o valor pleiteado; que o pedido de indenização por danos morais deve ser julgado improcedente, pois a parte autora não comprovou como os fatos narrados lhe causaram quaisquer desdobramentos extraordinários que justifiquem o pedido indenizatório, não havendo provas de que a parte autora tenha experimentado qualquer transtorno extraordinário ou violação a direitos personalíssimos que embasem o pedido indenizatório. Pleiteia pela improcedência de todos os pedidos.

Seguiram-se réplicas (fls. 95/103 e 131/139).

Relatados, decido.

O feito comporta julgamento antecipado nos termos do art. 355, I do Código de Processo Civil.

Alegam, as rés, em sede de preliminar, a sua ilegitimidade passiva, indicando a empresa destinatária que a responsabilidade pela portabilidade seria da empresa doadora e vice e versa. Não obstante as alegações das rés de ilegitimidade, tratando-se de relação de consumo onde o serviço de portabilidade foi prestado por ambas as empresas, devem as duas figurar no polo passivo da ação, nos termos do art. 7º, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido:

ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" Legitimidade passiva Responsabilidade solidária das empresas de telefonia envolvidas na portabilidade de linha do autor. Artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.078/1990 e Resolução nº 460/2007 da ANATEL. Precedentes. Dano moral. Ocorrência. Falha na prestação do serviço caracterizada. Conduta abusiva. Impossibilidade de uso da linha telefônica contratada por um longo período. Serviço essencial e contínuo. Preliminar rejeitada. Quantum indenizatório, correção monetária e incidência de juros de mora mantidos, por ausência de expressa e fundamentada irresignação recursal - TUTELA ANTECIPADA Cessação de cobrança indevida, repetição do indébito e prestação do serviço requerido sob pena de multa diária Cabimento Comprovada a não prestação do serviço até o momento, cabível o deferimento da liminar, sob pena de multa diária - Recurso da ré desprovido e provido o do autor Sentença reformada em parte. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-58.2017.8.26.0152; Relator (a): Ademir Benedito; Órgão Julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Foro de Cotia - 3a Vara Civel; Data do Julgamento: 24/05/2018; Data de Registro: 24/05/2018)

Incontroversa a ocorrência da portabilidade da linha (11) 98313-0888 da operadora VIVO para a operadora CLARO , conforme restou provado por meio dos documentos juntados ao processo (fls. 22/31), bem como que as linhas (11) 98313-0909 e (11) 99988-2600 foram desativadas, tal qual se observa pelas informações trazidas a fls. 66 pela ré VIVO.

Conforme prevê a Resolução n.º 460/2007 da Anatel em seus art. 46 a 51, após a solicitação da portabilidade pelo cliente cabe à prestadora receptora informar à prestadora doadora sobre a portabilidade, devendo a prestadora doadora autenticar os dados informados pelo usuário. Não havendo condições para recusa da solicitação de portabilidade, a prestadora receptora deve agendar a habilitação do usuário e o procedimento para ativação e desativação dentro do período de transição.

Verifica-se, portanto, que o cerne da discussão, no que toca à efetuação da portabilidade, se encontra na solicitação ou não da operação pela autora, vez que o procedimento adotado pelas rés seguiu a determinação da Anatel. Nesse contexto resta Claro que a ré VIVO , não cometeu nenhum ilícito no tocante à portabilidade, pois, sendo informada da portabilidade da linha (11) 98313-0888, efetuou a autenticação dos dados da autora, encerrando o contrato existente entre as partes e, consequentemente, desativando as linhas (11) 98313-0909 e (11) 99988-2600, deixando ao encargo da ré CLARO a realização do restante da operação.

No tocante à demonstração da solicitação da portabilidade, o ônus probatório recai sobre a ré CLARO , haja vista que não cabia à autora provar a não solicitação por se tratar de prova negativa e, assim, impossível. Nesse contexto a ré não se desobrigou do ônus que se lhe recaía, não trazendo ao processo prova da solicitação da portabilidade.

De fato, a ré trouxe ao processo, a fls. 113, apenas uma tela com os dados da autora e uma data de solicitação (11/02/2022) e de efetivação da portabilidade (16/02/2022), não apresentando qualquer prova da solicitação ou mesmo de qualquer ato da autora que coadunasse com a portabilidade.

Como é sabido, a troca de operadora só é feita depois que a prestadora receptora envia o chip dela e o cliente o instala no seu aparelho. Esse fato é notório, sendo do conhecimento de inúmeros clientes que já solicitaram a portabilidade, razão pela qual independe de prova ( CPC, art. 374, I). Além disso, invertido o ônus da prova, ele recai sobre a fornecedora do serviço.

Não tendo a CLARO trazido ao processo qualquer prova da solicitação da portabilidade, quer seja por contrato assinado pela parte, gravação telefônica ou meio similar, ou sequer provado o envio do chip a fim de que se efetivasse a portabilidade, verifica-se que a contratação dos serviços desta ré, e consequentemente o termo inicial da portabilidade, se deu por meio ilícito. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bastando citar:

Apelação cível - ação de obrigação de fazer cumulada com reparatória por danos materiais e morais - prestação de serviço - telefonia móvel - falha substanciada em portabilidade, não solicitada, de linha telefônica responsabilidade solidária das operadoras, doadora e receptora exegese dos artigos 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor - culpa exclusiva da operadora receptora inconsistência prejuízo moral evidenciado - reparatória mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - buscada minoração da verba honorária, arbitrada em R$ 700,00 (setecentos reais) - descabimento - equilibrado manejo das diretrizes informadas pelo artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil - sentença preservada - recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível XXXXX- 91.2019.8.26.0201; Relator (a): Tercio Pires; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro de Garça - 2a Vara; Data do Julgamento: 20/10/2021; Data de Registro: 20/10/2021)

A autora, por sua vez, não comprovou, como lhe cabia (art. 373, I do Código de Processo Civil) haver sofrido grave dano moral.

Alegou, a autora, que utilizava-se da linha como ferramenta de trabalho, sendo objeto de divulgações por meio de cartão profissional e rede social sendo o principal meio de contato com seus cliente e potenciais clientes além de utilizar a linha para e-mails, investimentos em corretora de valores, transferências bancárias e como chave PIX, bem como que as outras linhas telefônicas também eram imprescindíveis tanto para a mãe da autora vez que utilizava uma delas no aparelho denominado home care. Porém não trouxe ao processo contrato do serviço de home care ou qualquer prova da utilização deste. De igual forma não apresentou cópia de seu cartão profissional, print de suas redes sociais onde se visualize seu número telefônico como forma de contato ou prova alguma que tenha sofrido qualquer diminuição em seu faturamento mensal.

No mais, os demais serviços apontados pela autora, para os quais seria imprescindível a existência da linha telefônica portada a fim de serem utilizados, não apenas podem ser acessados através de qualquer dispositivo com acesso à internet por meio de login e senha, como a autora não trouxe ao processo qualquer prova de que a sua linha telefônica estava vinculada aos mesmos, o que poderia ser feito por simples print da tela do computador indicando a vinculação do número do celular para acesso ao serviço.

Por fim, a portabilidade não implicou na perda da linha telefônica principal utilizada pela autora, e sim na troca de operadora. Nesse sentido, muito embora a autora tenha perdido o acesso ao seu número telefônico, vez que não recebeu novo chip da CLARO , o seu número não foi repassado para terceiro, não havendo, assim, risco de que os dados pessoais e de acesso às contas da autora fosse repassados a outrem. Dessa forma observa-se não demonstrada a existência de danos morais relativos à portabilidade da linha. A circunstância vivenciada pela autora, embora frustrante, não afetou a sua honra objetiva ou subjetiva a ponto de lhe causar vexame, humilhação, dor ou ofensa anormal à sua personalidade ou honorabilidade. Deve, pois, ser interpretada como mero dissabor cotidiano insuscetível de reparação a título de dano moral. Nesse sentido:

"Danos morais podem surgir em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de conhecimento médio, como vexame, humilhação, dor."O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige."( REsp XXXXX / MG).

" Os aborrecimentos vivenciados pelo consumidor, na hipótese, devem ser interpretados como 'fatos do cotidiano', que não extrapolam as raias das relações comerciais, e, portanto, não podem ser entendidos como ofensivos ao foro íntimo ou à dignidade do cidadão. "( REsp XXXXX / RS).

É cabível a indenização por dano moral decorrentes do tempo perdido pelo consumidor na tentativa de solucionar os problemas causados pelo fornecedor ou prestador de serviços em razão ineficiência e da má prestação dos serviços de atendimento, ciente de sua responsabilidade objetiva. Nesse sentido:

Apelação. Ação de repetição de indébito cumulada com indenizatória. Compra de cozinha através de loja física da Ré. Venda por Market place através de empresa parceira. Produto que nunca foi entregue pelo vendedor. Prestação de serviço defeituosa. Restituição dos valores realizada após dois meses da compra. Ação parcialmente procedente para condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais. Legitimidade passiva reconhecida. Dano moral configurado em razão do tempo perdido pelo consumidor na busca, sem sucesso, da solução para entrega do produto. Não pode parecer razoável, numa sociedade minimamente organizada, que vive na busca incessante pela otimização de seu tão precioso tempo, que um fornecedor possa, impunemente, deixar de proceder a entrega de um bem no tempo e modo que havia se comprometido, fazendo com que o consumidor seja privado durante determinado período de vida de se utilizar de algo que tinha legítima expectativa de receber. Soa como um verdadeiro prêmio ao fornecedor, após comprovada a sua inadimplência, ser compelido a, apenas e tão somente, devolver o valor recebido pelo produto não entregue, sem nenhum ônus pelos desgastes causados. Além da frustação suportada pelo não recebimento do bem adquirido, ao se confirmar a notícia de que o fornecedor não irá cumprir com a sua obrigação acordada, é tomado o consumidor por absoluto sentimento de impotência, em lamentável situação adversa, revelando-se indiscutível a perda de um tempo útil de sua vida. Na prática, situações como a presenciada nestes autos levam o consumidor a ter que sair de sua rotina diária, de sua zona de conforto, privando-se de poder se dedicar a seus afazeres cotidianos, de usufruir dos prazeres da vida, para perder seu tempo e gastar energia buscando solucionar problemas a que não deu causa vez que decorrentes da conduta negligente do fornecedor. Sentimentos de impotência, frustração e indignação, que extrapolam o mero dissabor e ensejam condenação pecuniária. Dano moral reconhecido. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-88.2020.8.26.0322; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro de Lins - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/07/2021; Data de Registro: 28/07/2021)

"O tempo, pela sua escassez, é um bem precioso para o indivíduo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido em nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique em prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma indenização. A ampliação do conceito de dano moral, para englobar situações nas quais um contratante se vê obrigado a perder seu tempo livre em razão da conduta abusiva do outro, não deve ser vista como um sinal de uma sociedade que não está disposta a suportar abusos"(Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho," Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual ", in AMAERJ Notícias Especiais, n. 20, junho/2004, apud TJSP; Apelação XXXXX-39.2014.8.26.0572; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro de São Joaquim da Barra - 1a Vara; Data do Julgamento: 14/03/2018; Data de Registro: 19/03/2018) .

Também destaca-se:

As reiteradas cobranças indevidas de valores e a perda de tempo útil do Consumidor, nos âmbitos administrativo e judicial, para solucionar o problema em relação às essas exigências irregulares, acarretam ao Consumidor os sentimentos de impotência, frustração e indignação, que extrapolam o mero dissabor." (TJ-MG - AC: XXXXX50118324001 MG, Relator: Roberto Vasconcellos, Data de Julgamento: 21/09/2017, Câmaras Cíveis / 17a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/10/2017).

"Responsabilidade pelo atendimento inadequado, ocasionando exacerbado desgaste do consumidor, por quase um ano, sem que o apelado tenha conseguido efetuar a contratação. Perda do tempo útil. Dano moral configurado." (TJSP; Apelação XXXXX-35.2016.8.26.0223; Relator (a): Dimas Rubens Fonseca; Órgão Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarujá - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/08/2017; Data de Registro: 28/08/2017) .

Não se pode negar que a conduta das rés tem subtraído do consumidor um valor precioso, que é seu tempo útil, situação que gera dano e, por isso, passível de indenização."(TJSP; Apelação XXXXX-10.2014.8.26.0326; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 22a Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro de Lucélia - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 14/02/2017; Data de Registro: 14/02/2017)

"Aplicação da teoria da perda do tempo livre. Referida indenização, como apontam doutrina e jurisprudência, deve atender à sua dupla finalidade: ressarcimento e desestimulo da conduta."(TJSP; Apelação XXXXX-04.2016.8.26.0003; Relator (a): Eduardo Siqueira; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2017; Data de Registro: 19/07/2017) .

No arbitramento do valor da condenação a título de dano moral, devem ser observados os critérios compensatório e pedagógico, com a finalidade de atenuar a lesão causada ao direito de personalidade e de prevenir a reincidência da conduta, respectivamente. Para tanto fixo o valor da indenização em R$ 1.000,00 (mil reais)

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para: a) convalidar a liminar para determinar que a ré VIVO imediatamente restabeleça as linhas e os serviços de telefonia móvel números (11) 98313-0888 (11) 98313-0909 e (11) 99988-2600 reestabelecendo o contrato preexistente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais); b) declarar inexistente o contrato firmado entre a autora e a ré CLARO ; c) declarar inexigível a fatura enviada pela corre CLARO , com vencimento em 01/03/2022, no valor de R$ 54,89; d) condenar a ré Claro a pagar à autora a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), com acréscimo de correção monetária desde a propositura da ação e juros de mora de 12% ao ano (arts. 406 do C. Civil c.c. 161 § 1º do CTN) desde a citação (art. 405 do C. Civil e 240 do CPC).

Considerando a sucumbência recíproca, cada parte pagará a metade das despesas processuais, bem como honorários ao advogado da parte contrária, fixados em 10% do valor da causa.

P. R. I.

Porto Feliz, 27 de julho de 2022.

Jorge Panserini - Juiz de Direito

Documento assinado digitalmente, nos termos da Lei 11.419/2006, conforme impressão à margem direita