Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX RJ XXXXX-9 - Inteiro Teor

IV - APELACAO CIVEL nº 418581 2005.51.01.007542-9

1

RELATOR

:

SERGIO SCHWAITZER

APELANTE

:

FABIA REGINA DE FREITAS ARAUJO

ADVOGADO

:

ROSANGELA SANTOS DE OLIVEIRA

APELADO

:

UNIÃO FEDERAL

ORIGEM

:

VIGÉSIMA SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (XXXXX51010075429)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença proferida pelo MM. Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos de ação movida em face da UNIÃO FEDERAL, onde a Autora – filha de ex-Policial Militar, inativado pela UNIÃO e recebendo proventos mediante repasse de verba ao Estado do Rio de Janeiro – objetiva a revisão do ato de concessão de sua pensão militar, para que seja incluído no cálculo do benefício a “Diária de Asilado”, na forma do art. 2o, § 3o da Portaria Interministerial 2.826, de 17/08/94, e do art. 40, §§ 3o, 4º e 8º, da Constituição Federal; sob a alegação de que tal parcela integrava os proventos do finado militar.

O MM. Juízo, rejeitando a prescrição do fundo de direito, julgou improcedente o pedido, mormente por entender que, embora a documentação dos autos comprove que o instituidor da pensão percebia a “Diária de Asilado”, este benefício não pode integrar o patrimônio jurídico de filhas maiores de 16 anos de ex-militar falecido, segundo as condições estabelecidas no Decreto-lei 728/69.

Destarte, prossegue, “dado que a parte autora não se enquadra entre as hipóteses de manutenção do pagamento da diária de asilado a filhos de ex-militares que gozaram do benefício, o comando expresso do Artigo 40, § 3o , da Constituição Federal, c/c o Artigo 2o , § 3o , da Portaria Interministerial nº 2.826, de 17/08/1994 não são aplicáveis in casu”.

Concluindo, aduz que “é, portanto, inviável a interpretação destes dispositivos no sentido de manter um benefício, na pensão da Autora, a que esta última não faz jus”. (fls. 48/52)

Em suas razões de apelação (fls. 57/62), a Apelante reforça os argumentos da inicial, sustentando, em resumo, que faz jus a receber a integralidade da pensão e em valor igual ao pago ao seu instituidor, como se vivo fosse, o que viabiliza o deferimento da “Diária de Asilado”, a teor do disposto no art. 40 da Constituição Federal e na pré-falada Portaria Interministerial 2.826/94.

Impugna, outrossim, a condenação em honorários advocatícios, vez que, diante da gratuidade de justiça deferida, está isenta do pagamento de custas e honorários, consoante a Lei 1.060/50.

Contra-razões (fls.65/69), pretendendo a União a incidência da prescrição do fundo de direito (Decreto 20.910/32 e Decreto-lei 4.597/42); e, no mérito, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o Relatório.

Sem revisão, a teor do disposto no art. 43, IX, do Regimento Interno desta Corte.

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação de sentença, que, rejeitando a prescrição do fundo de direito, julgou improcedente o pedido, máxime por entender o MM. Juízo que a Autora não preenche os requisitos legais, para fazer jus ao recebimento da “Diária de Asilado”; ressaltando que é inviável a interpretação do comando expresso do art. 40 da Constituição Federal, no sentido de manter um benefício, na pensão da Autora, a que esta última não faz jus.

Merece ser mantida a r. sentença.

De início, impende rejeitar a preliminar de prescrição do fundo de direito, vez que a Autora-apelante pretende a revisão do ato concessório de sua pensão militar, a qual foi deferida a contar de 01/06/01 – consoante se extrai dos contracheques adunados à inicial (fls.13/17) –, sendo certo que o ajuizamento da demanda deu-se em 20/04/05; dentro, portanto, do prazo prescricional previsto no art. 1o do Decreto 20.910/32.

No mais, para melhor desate da controvérsia, mister se faz um exame mais apurado da complexa legislação que regula a matéria.

Deveras, o Decreto 2.774, de 20/06/1938, aprovava as Instruções para o “Asilo de Inválidos da Pátria”, o qual tinha a finalidade de recolher e assistir as praças atingidas por invalidez e que contassem menos de 10 anos de serviço, assim dispondo:

“Art. 1 o . O Asilo de Inválidos da Pátria , mantido pelo Estado, administrado pelo Ministério da Guerra e subordinado à Diretoria de Recrutamento, tem por finalidade recolher e assistir as praças do pré atingidas por invalidez , durante o tempo de serviço militar na paz ou em campanha e que contem menos de 10 anos de serviço .

Art. 2 o . Considera-se como invalidez , para efeito de asilamento a incapacidade física da praça para continuar no serviço do Exército ou da Marinha e para assegurar sua própria subsistência .

Parágrafo único. Distinguem-se dois graus de invalidez :

a) invalidez absoluta , quando corresponde ao impedimento permanente e absoluto para qualquer trabalho ;

b) invalidez relativa , aquela que traz uma certa e permanente diminuição nas possibilidades de trabalho do indivíduo .

Art. 3 o . O asilamento nos termos das presentes instruções deve ser concedido como o amparo prestado pela Nação ao militar invalidado no serviço da Pátria , visando assegurar-lhe um relativo conforto físico e moral.

Parágrafo único.O objetivo indicado neste artigo será realizado :

a) pela permanência no asilo ;

b) pela atribuição de uma etapa de alimentação diária ;

[...]

f) pelo direito ao recebimento do soldo ou proventos de reforma que já venciam antes do asilamento.

[...]

Art. 27. A praça asilada perceberá uma etapa diária de valor fixado a orçamento, para alimentação, além das vantagens do soldo ou proventos de reforma que tiver direito .

[...]

Art. 29. Toda praça asilada que obtiver permissão para residir fora do Asilo, por exigência de mudança de clima (art. 7 o , § 3 o ), será desarranchada e o valor da etapa será pago em dinheiro ; na Capital Federal, pelo próprio Asilo; nos Estados, pela Unidade-Administrativa a que estiver adida.

[...]” (destaquei)

Esse diploma legal foi alterado pelo Decreto 3.547, de 31/12/1938, para fazer constar que a invalidez da praça deveria ser provadamente resultante de ato de serviço:

“Art. 1 o . As instruções para o Asilo de Inválidos da Pátria, aprovadas pelo Decreto nº 2.774 , de 20 de junho de 1938, ficam assim retificadas :

a) o artigo 1 o passará a ter a seguinte redação :

‘Art. 1 o . O Asilo de Inválidos da Pátria , mantido pelo Estado, administrado pelo Ministério da Guerra e subordinado à Diretoria de Recrutamento, tem por finalidade recolher e assistir as praças de pré que , contando menos de 10 anos de serviço , venham a ser atingidas na paz ou em campanha por invalidez , provadamente resultante de ato de serviço .’

[...]” (destaquei)

A seu turno, a Lei 1.316, de 20/01/1951 ( Código de Vencimentos e Vantagens dos Militares) estatuía que o filho mais velho do asilado e um outro filho seu (se existente) teria direito cada qual a uma “etapa de asilado”, dos 2 aos 16 anos, se a inclusão do genitor no asilo fosse anterior às Instruções aprovadas pelo Decreto nº 2.774/38; ou seja, antes de sua edição em 20/06/1938; como se segue:

“Art. 305. Etapa de Asilado é o quantitativo destinado à sua alimentação e à família , não constituindo provento de inatividade .

Art. 306. Aos sargentos e demais praças incluídos no Asilo de Inválidos da Pátria , de acordo com a legislação respectiva serão abonadas etapas de asilados, na forma estabelecida neste Capítulo, a partir de sua inclusão no Asilo .

Parágrafo único. O abono dessas etapas não prejudica o recebimento de vencimentos da inatividade a que tenha direito em razão do tempo de serviço, reforma ou como decorrência de situações especiais previstas em lei ou regulamento.

Art. 307. O sargento incluído no Asilo de Inválidos da Pátria, com vencimentos anteriores aos da Lei nº 5.167-A, de 12 de janeiro de 1927 , receberá duas etapas, competindo apenas uma ao que foi asilado posteriormente àquela Lei .

Parágrafo único. As demais praças, residentes ou não no Asilo, cabe direito apenas a uma etapa.

Art. 308. A etapa dos asilados que sofrerem de doença contagiosa e incurável será acrescida de 100% do valor da etapa comum de asilado.

Art. 309. O valor da etapa de asilado será em todo o país, o fixado para a guarnição da Capital Federal, sede do Asilo .

[...]

Art. 311. A esposa do asilado, aquartelado ou não, casada antes da invalidez do marido, terá direito a uma etapa do mesmo valor daquela atribuída ao cônjuge, se a inclusão no asilo tiver sido anterior às Instruções aprovadas pelo Decreto nº 2.774 , de 20 de junho de 1938 .

Parágrafo único. Esse direito persistirá na viuvez, sendo, neste caso, a etapa abonada ex officio.

Art. 312. Ao filho mais velho do asilado incluído no Asilo antes das Instruções citadas no artigo anterior e casado antes da invalidez será abonada uma etapa , dos dois aos dezesseis anos de idade .

Parágrafo único. Esta vantagem passará , por sucessão e também ex officio , a outro filho menor de dezesseis anos , acaso existente, bem como permanecerá após o falecimento do asilado até às épocas e nas formas indicadas.

Art. 313. Quando o asilado tiver dois filhos com idade entre dois e dezoito anos , ser-lhe-á abonada mais uma etapa , até que o mais velho complete dezesseis anos , aplicando-se a partir dessa data a regra do art. 312.” (destaquei)

Já o Código de Vencimentos dos Militares, que o sucedeu, a Lei 4.328/64, alterou a denominação da vantagem para “diária de asilado”, estendendo-a para as praças reformadas devido às moléstias referidas na letra a do art. 146 (“ferimento em campanha ou na manutenção da ordem pública ou enfermidade contraída nessas situações ou delas resultantes”), ou outras consideradas incuráveis, e mantendo, para a “praça incluída no Asilo de Inválidos da Pátria”, idênticas previsões do Código precedente, nos seguintes termos:

“Art. 148. As praças reformadas em conseqüência de moléstia a que se refere a letra ‘d’ do artigo 146, ou outras consideradas incuráveis, terão direito à diária de asilado prevista para a praça asilada que sofra de moléstia contagiosa e incurável.

Dos Asilados

Art. 149. À praça incluída no Asilo de Inválidos da Pátria será abonada a diária de asilado na forma estabelecida neste Capítulo, sem prejuízo de recebimento de provento a que tenha direito em razão de tempo de serviço, reforma ou como decorrência de situações especiais previstas em lei ou regulamento.

Art. 151. A esposa do asilado, aquartelado ou não, casada antes da invalidez do marido, terá o direito a uma diária de asilado do mesmo valor atribuída ao cônjuge, se a inclusão no Asilo tiver sido anterior às Instruções aprovadas pelo Decreto número 2.774, de 20 de junho de 1938.

Art. 152. Ao filho mais velho do asilado, casado antes da invalidez e incluído no Asilo antes das Instruções citadas no artigo anterior, será abonada uma diária de asilado, dos dois aos dezesseis anos de idade.

Parágrafo único. Esta diária passará, por sucessão e também ex officio, a outro filho menor de dezesseis anos, acaso existente, e continuará a ser abonada após o falecimento do asilado até os limites e nas formas indicadas.

Art. 153. Quando o asilado tiver dois filhos com idade entre dois e dezesseis anos, ser-lhe-á abonada mais uma das diárias acima citadas, até que o mais velho complete dezesseis anos, aplicando-se-lhes, a partir dessa data, o disposto no artigo anterior.

Art. 184. Aplicam-se aos militares da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, pagos pelos cofres da União, as disposições deste Código, em tudo o que couber e até que lei especial venha regular seus vencimentos.” (destaquei)

Posteriormente, a Lei 4.863/65 alterou o art. 148 da Lei 4.328/64, para estender o direito à “Diária de asilado” a todos os militares reformados em conseqüência daquelas mesmas moléstias, como se segue:

“Art. 2o – Ficam alterados os arts . 19, 61 e 148 da Lei nº 4.328 , de 30 de abril de 1964, prevalecendo a seguinte redação:

[...]

III – ‘ Art. 148. Os militares reformados em conseqüência de moléstia a que se refere a letra a do art. 146, ou outras consideradas incuráveis , terão direito à diária de asilado prevista para a praça asilada que sofra de moléstia contagiosa e incurável ’.” (destaquei)

De seu turno, o Decreto-lei 728/69 (alterado pelo Decreto-lei 957/69), revogando expressamente a Lei 4.328/64, substituiu a “Diária de Asilado” por um “auxílio-invalidez”, para o militar reformado e beneficiado pelo art. 148 da Lei 4.328/64. Por outro lado, manteve o pagamento da referida “Diária de Asilado” tão-só para praças asiladas remanescentes e seus herdeiros (isto é, as indicadas nos arts. 149 e 153 da Lei 4.328/64), que já estivessem em gozo do benefício, fixando:

Art. 141. O militar em atividade , inclusive o de que trata o artigo 143, deste Código, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes do item 4 do artigo 139 , ao passar para a inatividade , terá direito a um Auxílio-Invalidez no valor de 20% (vinte por cento) da ‘base de cálculo’ de que trata o artigo 138 desde que seja considerado total e permanentemente inválido para qualquer trabalho e sem possibilidade de prover os meios de sua subsistência .

[...]

Art. 174. A diária de asilado a que se referem os arts. 149 e 153, da Lei 4.328 , de 30 de abril de 1964, continuará sendo devida, apenas, as praças asiladas remanescentes e seus herdeiros, que já estejam em gozo deste benefício na data da publicação deste decreto-lei atendidas as seguintes prescrições :

1 – às praças asiladas , residentes ou não no Asilo , no valor da metade da diária de alimentação, prevista no art. 45 deste Código e no valor integral da referida diária caso o asilado seja portador de doença contagiosa incurável ;

2 – à esposa do asilado, aquartelado ou não, casada antes da invalidez do marido, no mesmo valor da atribuída ao cônjuge, se a inclusão no Asilo for anterior às Instruções aprovadas pelo Decreto nº 2.774 , de 20 de junho de 1938 , sendo-lhe devida essa diária, ainda que lhe sobrevenha o estado de viuvez .

3 – ao filho mais velho do asilado , no mesmo valor, no período compreendido de 2 (dois) aos 16 (dezesseis) anos de idade , desde que o asilado tenha casado antes da invalidez e da inclusão no Asilo, antes das instruções citadas no item anterior ; permanece assegurada , neste caso, a sucessão ex officio desta diária a outro filho menor de 16 (dezesseis) anos , caso exista;

4 – caso o asilado possua 2 (dois) filhos , com idade entre 2 (dois) e 16 (dezesseis) anos , terá direito a mais uma das citadas diárias de asilado , até que o mais velho complete 16 (dezesseis) anos .

[...]

Art. 176. Aos militares da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal pago pelos cofres da União , aplicar-se-ão as disposições deste Código em tudo o que lhes couber e até que lei especial venha regular seus vencimentos .

[...]

Art. 182. O militar que se encontra reformado na data da publicação deste decreto-lei e que vinha percebendo a diária de que tratava o art. 148 da Lei 4.328 , de 30 de abril de 1964, ora revogada , e que passou a denominar-se auxílio-invalidez , continuará percebendo-a desde que cumprida a exigência do § 2o do art. 141 deste Código .

Art. 197. Este Decreto-lei entra em vigor a contar de 1 o de agosto de 1969 , salvo quanto ao artigo 161 que terá vigência a partir de 1 o de janeiro de 1970.

Art. 198. Ficam revogadas a Lei nº 4.328 , de 30 de abril de 1964, e todas as disposições que contrariem matéria regulada neste Código .” (destaquei)

Registre-se que as mesmas disposições foram mantidas na Lei 5.787/72 (Remuneração dos Militares), que revogou o referido decreto-lei, preservando, ademais, o pagamento da referida “Diária de Asilado” somente para as praças asiladas remanescentes e seus herdeiros que já estivessem em gozo do benefício (arts. 149 e 153 da Lei 4.328/64), como se depreende de seus:

“Do Auxílio-Invalidez

Art. 126. O militar da ativa que foi ou venha a ser reformado por incapacidade definitiva e considerado inválido, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, não podendo prover os meios de sua subsistência, fará jus a um Auxílio-Invalidez no valor de 25% (vinte e cinco por cento) da soma da ‘base de cálculo’ com a Gratificação de Tempo de Serviço, ambas previstas no artigo 123, desde que satisfaça a uma das condições abaixo especificadas, devidamente declaradas por Junta Militar de Saúde :

1 - necessitar de internação em instituição apropriada,militar ou não;

2 - necessitar de assistência ou de cuidados permanentes de enfermagem.

[...]

Art. 163. A diária de asilado a que se referem os arts. 149 e 153, da Lei 4.328 , de 30 de abril de 1964, continuará sendo devida, apenas, as praças asiladas remanescentes e seus herdeiros, que já estejam em gozo deste benefício na data da publicação desta Lei , atendidas as seguintes prescrições:

1 – Às praças asiladas , residentes ou não no Asilo , será pago no valor da metade da diária de alimentação, prevista no art. 37 desta Lei e no valor integral da referida diária caso o asilado seja portador de doença contagiosa incurável ;

2 – A esposa do asilado, aquartelado ou não, casada antes da invalidez do marido, no mesmo valor da atribuída ao cônjuge, se a inclusão no Asilo for anterior às instruções aprovadas pelo Decreto nº 2.774 , de 20 de junho de 1938 , sendo-lhe devida essa diária, ainda que sobrevenha o estado de viuvez.

3 – ao filho mais velho do asilado , no mesmo valor, no período compreendido de 2 (dois) aos 16 (dezesseis) anos de idade , desde que o asilado tenha casado antes da invalidez e da inclusão no Asilo, antes das instruções citadas no item anterior ; permanece assegurada , neste caso, a sucessão ex officio desta diária a outro filho menor de 16 (dezesseis) anos , caso exista;

4 – caso o asilado possua 2 (dois) filhos , com idade entre 2 (dois) e 16 (dezesseis) anos , terá direito a mais uma das citadas diárias de asilado , até que o mais velho complete 16 (dezesseis) anos .

[...]

Art. 175. Esta Lei entra em vigor a contar de 1 o de março de 1972 .

Art. 176. Ficam revogados os Decretos-leis no 728 , de 4 de agosto de 1969; 873, de 16 de setembro de 1969; 957, de 13 de outubro de 1969; 1.020, de 21 de outubro de 1969; 1.062, de 21 de outubro de 1969, e todas as disposições que contrariem matéria regulada nesta Lei , ressalvados os dispositivos que são aplicáveis aos remanescentes reformados da extinta Polícia Militar do antigo Território do Acre e aos integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros, do antigo Distrito Federal, pagos pelos cofres da União, e que somente para esses efeitos continuarão em vigor .” (destaquei)

A Lei 8.237/91 revogou a Lei 5.787/72 e substituiu o auxílio-invalidez por um adicional de invalidez. Todavia, não fez qualquer menção, como fazia a legislação que a precedeu, à continuidade do pagamento da “Diária de Asilado” às praças asiladas remanescentes e seus herdeiros (as dos arts. 149 e 153 da Lei 4.328/64).

Nesse passo, a Portaria XXXXX/SC-5, de 03/02/92, do Estado-Maior das Forças Armadas, baixou a Orientação Normativa nº 9, esclarecendo:

“A Diária de Asilado que vinha sendo paga nos termos do art. 163, I, da Lei 5.787 , de 1972, continuará sendo devida às praças asiladas remanescentes e seus herdeiros , 30 dias por mês, a partir de 1 o de outubro de 1991, no valor da metade da Diária, prevista no art. 32, da Lei 8.237, de 1991, para o asilado portador de doença contagiosa incurável e ¼ (um quarto) do valor da Diária para os demais casos.” (destaquei)

Outrossim, a Portaria Interministerial 2.826, de 17 de agosto de 1994, do Estado-Maior das Forças Armadas, estabelecendo normas para concessão e revisão dos valores das pensões militares, preconiza:

“Art. 1 o . Nos processos de concessão de pensão militar serão observadas as disposições dos arts. 40, § 5o e 42, § 10 da Constituição Federal .

Art. 2 o . Devem ser incluídas no cálculo da pensão militar , de que trata a Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960:

[...]

II – Se o militar falecer na inatividade :

a) Soldo ou quotas de soldo;

b) Gratificação de Tempo de Serviço;

c) Gratificação de Habilitação Militar

d) Gratificação de Compensação Orgânica;

e) Gratificação de Atividade Militar.

f) Adicional de Inatividade.

[...]

§ 3 o . Deve ainda ser incluída no cálculo da pensão militar , a Diária de Asilado , quando for o caso .” (destaquei)

Do exame da legislação de regência, salta aos olhos que a “Diária de Asilado”, desde o nascedouro, traz em seu bojo uma particularidade, qual seja, o próprio legislador criou uma vantagem já destinando uma parte ao próprio militar; outra igual para sua esposa; outra para seu filho mais velho e outra para filhos com idade entre 2 e 16 anos, até o mais velho completar 16 anos.

Observa-se, ainda, que após 01/08/69 – com a vigência do Decreto-lei 728/69 – por expressa previsão legal, o benefício da “Diária de Asilado” somente vai integrar o patrimônio jurídico:

a) do próprio militar (praça incluída no Asilo de Inválidos da Pátria), quando em vida; e

b) de seus herdeiros:

(1) a esposa, ainda que em posterior estado de viuvez;

(2) ao filho mais velho e a um irmão (se existente), no período dos 2 aos 16 anos de idade;

desde que:

(a) a inclusão no Asilo seja anterior às instruções aprovadas pelo Decreto n277444, de 20/06/38;

(b) seja o casamento anterior à invalidez do militar; e

(c) se já estiverem no gozo do benefício.

Destarte, deflui claro que, a partir de então, o próprio legislador transformou a “Diária de Asilado” em uma vantagem pessoal transitória e com termo final já pré-fixado – a morte do militar ou da viúva e/ou o aniversário de 16 anos do filho beneficiário –; bem assim que tal vantagem foi mantida como um direito subjetivo exercitável, em se tratando dos herdeiros, não porque tal direito integrasse o patrimônio jurídico do militar instituidor da pensão – a ser transmitido com sua morte –, mas apenas se esses herdeiros se enquadrarem nas hipóteses e se atendidos os requisitos contidos na lei.

Nessa medida, não merece prosperar a pretensão de ser estendido à pensionista direito ao pagamento da multicitada “Diária de Asilado”, simplesmente por força do óbito do instituidor da pensão, que, em vida, era titular desse direito.

Tampouco há falar que deva a “Diária de Asilado” ser incluída no cálculo do benefício, ao argumento de que faz jus a Autora-Apelante a receber a integralidade da pensão militar, a teor do comando expresso no art. 40 da Constituição Federal.

De fato, ao que se viu dos textos legais, a “Diária de Asilado” não cuida de vantagem de caráter geral – a ser deferida indistintamente a todos os militares –, e, sim, caracteriza-se como vantagem pessoal, vez que apenas será conferida ao militar acometido por invalidez, considerada esta como a incapacidade física para continuar no serviço ativo.

Ora, Hely Lopes Meirelles (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 16ª ed., São Paulo: RT, 1991, p. 396-404), relativamente às vantagens pecuniárias, bem leciona que essas podem ser concedidas, dentre outras, em razão de condições pessoais do servidor e ficar condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço – as vantagens modais ou condicionais –, as quais não se incorporam ao vencimento, salvo quando essa integração for determinada por lei; donde, ao desaparecer o fato ou a situação que lhe dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais ou gratificações em razão de condições pessoais do servidor. Além disso, atentando que nossa legislação estatutária vem confundindo adicionais com gratificações, elucida que o adicional se relaciona com o tempo de serviço ou com a função; enquanto a gratificação se relaciona com o serviço ou com o servidor; acrescentando que o adicional, em princípio, adere ao vencimento e por isso tem caráter permanente; enquanto a gratificação é autônoma e contingente. Ressalta, ainda, que as gratificações pessoais não são liberalidades puras da Administração, pois são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento e nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Vejam-se:

“Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor , concedidas a título definitivo ou transitório , pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração.

[...]

As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendo-se em vista unicamente o tempo de serviço, como podem ficar condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço ( vantagens modais ou condicionais ). [...]

O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais , mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei . [...] Daí por que quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhe dá causa , deve cessar o pagamento de tais vantagens , sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço, ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor.

A legislação estatutária federal, estadual e municipal apresenta-se com lamentável falta de técnica na denominação das vantagens pecuniárias de seus servidores, confundindo e baralhando adicionais com gratificações, o que vem dificultando o Executivo e o Judiciário no reconhecimento dos direitos de seus beneficiários. [...]

Adicionais – Adicionais são vantagens pecuniárias que a Administração concede aos servidores em razão do tempo de exercício (adicional de tempo de serviço) ou em face da natureza peculiar da função, que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicionais de função). [...] O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser, aquele, uma recompensa ao tempo de serviço do servidor ou uma retribuição de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e, esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional se relaciona com o tempo de serviço ou com a função ; a gratificação se relaciona com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao vencimento e por isso tem caráter permanente ; a gratificação é autônoma e contingente . Ambos, porém, podem ser suprimidos para o futuro.

[...]

GRATIFICAÇÕES – Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou concedidas como ajuda aos servidores que apresentem os encargos pessoais que a lei especifica (gratificações pessoais). As gratificações – de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da Administração ; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor , mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção . [...]” (destaquei)

Aliás, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao analisar a isonomia entre servidores ativos e inativos (e/ou pensionistas) preconizada no art. 40, § 8º, da Constituição Federal, pacificou o entendimento de que apenas as vantagens de caráter geral é que podem ser estendidas aos inativos e pensionistas, com fundamento no indigitado dispositivo constitucional. A título ilustrativo, vale destacar os seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR. ESTADO DO CEARÁ. EXTENSÃO A INATIVOS E PENSIONISTAS.

1. São extensíveis aos servidores inativos e aos pensionistas as vantagens concedidas aos policiais militares ativos de forma geral, independentemente do atendimento de qualquer requisito que não seja o mero exercício da função policial.

2. O fato de a denominação de algumas parcelas remuneratórias sugerirem a idéia de que constituem benefícios propter laborem não ilide o seu caráter geral, eis que concedidas indistintamente aos policiais militares da ativa. Incide, assim, o mandamento contido no artigo 40. § 8º, da Constituição do Brasil, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF/2a Turma, RE-AgR XXXXX/CE, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01/12/06, P.92).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÃO À PENSIONISTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A jurisprudência desta colenda Corte é no sentido de que a vantagem de caráter genérico deve ser estendida ao servidor inativo e ao pensionista.

Sendo necessário, para a apreciação da controvérsia dos autos, o reexame de seu conjunto probatório, bem como a análise de legislação local, inviável a apreciação do extraordinário, por força da mencionada súmula desta Casa Maior de Justiça.

Agravo regimental desprovido.”

(STF/1a Turma, RE-AgR XXXXX/CE, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 11/02/04, p. 8).

“1. Servidor público do Estado de São Paulo: adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40. § 8º, CF (redação da EC 20/98): precedentes. O adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral, pressupondo atividade insalubre comprovada por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40. § 8º, da Constituição.

2. Gratificação por atividade de polícia (GAP) instituída pela LC est. 873/2000: extensão aos servidores inativos, por força do art. 40, § 4o (§ 8º, na redação da EC 20/98), da Constituição Federal, dado o seu caráter geral: precedentes.

(STF/1a Turma, RE-AgR XXXXX/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 28/04/06, p. 20).

Logo, ainda que indiscutível a auto-aplicabilidade do disposto no art. 40, da Constituição Federal, realmente não se pode entender o comando expresso nesse dispositivo constitucional no sentido de que deva ser computado, no cálculo da pensão por morte, o valor de um benefício que não seja devido. Por via de conseqüência, não há como inserir a “Diária de Asilado” no benefício da Autora-Apelante, na forma do art. 2º, § 3o da Portaria Interministerial 2.826, de 17/08/94.

Em remate, igualmente desarazoada a impugnação relativa à condenação em honorários advocatícios, pois, ao revés, é cabível a condenação do beneficiário da gratuidade de justiça em honorários de sucumbência e deve a respectiva condenação constar da sentença, não se olvidando, porém, da dicção do art. 12, da Lei de Assistência Judiciária (Lei 1.060/50), “a parte beneficiada pela isenção ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Dessa forma, eventual condenação da parte assistida em verba honorária, como ocorreu na hipótese, deve ter sua execução sobrestada, a teor do indigitado art. 12, in fine, da Lei 1.060/50.

A título ilustrativo, vale destacar o seguinte aresto, consagrador da mesma tese jurídica:

“PROCESSO CIVIL. GRATUIDADE. SUCUMBÊNCIA. PARTE VENCIDA. CONDENAÇÃO. SOBRESTAMENTO, PRESCRIÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 1.060/50.

- A parte beneficiária da justiça gratuita, quando vencida, sujeita-se ao princípio da sucumbência, não se furtando ao pagamento dos consectários dela decorrentes.

- A condenação respectiva deve constar da sentença, ficando, contudo, sobrestada até e se, dentro em cinco anos, a parte vencedora comprovar não mais subsistir o estado de miserabilidade da parte vencida.”

(STJ/4a.T., RESP XXXXX/SP, Rel. Min.SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 11/05/92, p. 6436).

Face ao exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. FILHA DE EX-POLICIAL MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL. EXTENSÃO DO DIREITO À DIÁRIA DE ASILADO. DESCABIMENTO. PRESCRIÇÃO REJEITADA.

I – Rejeita-se a preliminar de prescrição do fundo de direito, vez que a pensionista pretende a revisão do ato concessório de sua pensão militar, sendo certo que o ajuizamento da demanda se deu dentro do prazo prescricional previsto no art. 1o do Decreto 20.910/32.

II – Da legislação de regência (Decreto 2.774/38 e Leis 1.316/ 5, 4.328/64, 4.863/65 e 5.787/72), salta aos olhos, em primeiro, que a “Diária de Asilado”, desde o nascedouro, traz em seu bojo uma particularidade, qual seja, o próprio legislador criou uma vantagem já destinando uma parte ao próprio militar; outra igual para sua esposa; outra para seu filho mais velho e outra para um segundo filho, no período dos 2 aos 16 anos de idade. Ao demais, verifica-se que após 01/08/69 – com a vigência do Decreto-lei 728/69, por expressa previsão legal, o benefício da “Diária de Asilado” somente vai integrar o patrimônio jurídico do próprio militar (praça incluída no Asilo de Inválidos da Pátria), quando em vida; e de seus herdeiros: (1) a esposa, ainda que em posterior estado de viuvez; (2) o filho, no período dos 2 aos 16 anos de idade; desde que (a) a inclusão no Asilo seja anterior às instruções aprovadas pelo Decreto 2774, de 20/06/38, (b) seja o casamento anterior à invalidez do militar e (c) se já estiverem no gozo do benefício. Destarte, deflui claro que o próprio legislador manteve a “diária de asilado” como um direito subjetivo exercitável, em se tratando dos herdeiros, não porque tal direito integrasse o patrimônio jurídico do militar instituidor da pensão, mas apenas se esses herdeiros se enquadrarem nas hipóteses e se atendidos os requisitos contidos na lei.

III – Nessa medida, não merece prosperar a pretensão de ser estendido à pensionista direito ao pagamento da multicitada “Diária de Asilado”, simplesmente por força do óbito do instituidor da pensão, que, em vida, era titular desse direito.

IV – Tampouco há falar que deva a “Diária de Asilado” ser incluída no cálculo do benefício, ao argumento de que faz jus a Autora-Apelante a receber a integralidade da pensão militar, a teor do comando expresso no art. 40 da Constituição Federal. De fato, ao que se viu dos textos legais, a “Diária de Asilado” não cuida de vantagem de caráter geral – a ser deferida indistintamente a todos os militares –, e, sim, caracteriza-se como vantagem pessoal, vez que apenas será conferida ao militar acometido por invalidez, considerada esta como a incapacidade física para continuar no serviço ativo. Ora, segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 16ª ed., São Paulo: RT, 1991, p. 396-404), as gratificações pessoais (em razão de condições pessoais do servidor) não são liberalidades puras da Administração, pois são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento (salvo quando essa integração for determinada por lei) e nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção, eis que, ao desaparecer o fato ou a situação que lhe dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens. Aliás, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao analisar a isonomia entre servidores ativos e inativos (e/ou pensionistas) preconizada no art. 40, § 8º, da Constituição Federal, pacificou o entendimento de que apenas as vantagens de caráter geral é que podem ser estendidas aos inativos e pensionistas, com fundamento no indigitado dispositivo constitucional. Precedentes: RE-AgR XXXXX/CE, RE-AgR XXXXX/CE e RE-AgR XXXXX/SP. V – Logo, ainda que indiscutível a auto-aplicabilidade do disposto no art. 40, da Constituição Federal, realmente não se pode entender o comando expresso nesse dispositivo constitucional no sentido de que deva ser computado, no cálculo da pensão por morte, o valor de um benefício que não seja devido. Por via de conseqüência, não há como inserir a “Diária de Asilado” no benefício da pensionista, na forma do art. 2º, § 3o da Portaria Interministerial 2.826, de 17/08/94. VI – A parte beneficiária da justiça gratuita, quando vencida, está sujeita ao princípio da sucumbência, devendo a respectiva condenação constar da sentença, ficando, contudo, sobrestada até e se, dentro de cinco anos, a parte vencedora comprovar não mais subsistir o estado de miserabilidade da parte vencida, consoante a dicção do art. 12, da Lei 1.060/50. Precedente do STJ: RESP XXXXX/SP.

VII – Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2008.

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR