| D.E. Publicado em 30/05/2017 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AC Nº 2002.71.00.013326-8/RS
| RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
| EMBARGANTE | : | UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
| ADVOGADO | : | Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional |
| EMBARGADO | : | |
| INTERESSADO | : | EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S/A TRENSURB |
| ADVOGADO | : | Marcia Mallmann Lippert e outros |
EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RECONHECIDA PELO STJ. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE AO JULGADO. Reconhecida, pelo STJ, a existência de omissão no acórdão embargado, acolhem-se os aclaratórios para acrescentar fundamentação pertinente ao julgado, sem atribuição de efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 23 de maio de 2017. Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv3 e, se solicitado, do código CRC 668CCCCF. |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AC Nº 2002.71.00.013326-8/RS
| RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
| EMBARGANTE | : | UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
| ADVOGADO | : | Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional |
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| INTERESSADO | : | EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S/A TRENSURB |
| ADVOGADO | : | Marcia Mallmann Lippert e outros |
RELATÓRIO Trata-se de rejulgamento de embargos de declaração opostos pela União (Fazenda Nacional) contra acórdão proferido por esta 2ª Turma, que, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora. Em seu recurso especial, a embargante alegou que: "(I) a Corte de origem não teria se pronunciado sobre os artigos
4º,
§§ 2º e 5º, da Lei nº
3.115/57, 5º, inciso III, e § 1º, do Decreto-Lei nº
200/67,
111, inciso
I e
II, do
CTN, 1º e
4º da Lei nº
8.693/93; (II) a TRENSURB não poderia ser enquadrada como sociedade de economia mista, para fins de isenção prevista no artigo
14, inciso
I e § 1º, da MP nº 2.158-35/2001, pois, não obstante seja subsidiária da RFFSA e o controle acionário esteja com a União, tal situação seria provisória, razão pela qual não poderia ser reconhecido o direito à referida isenção, nos termos do artigo
111 do
CTN; (III) o valor dos honorários advocatícios deveria ser reduzido, por ser excessivo, na forma do artigo
20, §§ 3º e 4º, do
CPC." O STJ, entendendo que a "pretensão recursal merece acolhida pelo art.
535 do
CPC, pois a parte recorrente, nas razões dos embargos de declaração e do recurso especial, alega que, para a sociedade empresária ser caracterizada como sociedade de economia mista, além de ter que ser criada por lei, o controle acionário do ente estatal deveria ser permanente e não provisório" e, ainda, que a "ausência de certeza quanto à natureza jurídica da TRENSURB impossibilitaria a extensão da isenção prevista no artigo 14 da MP nº 2.158-35/2001, nos termos do artigo
111 do
CTN", devolveu os autos a esta Corte de origem para manifestação sobre as questões jurídicas trazidas nos embargos de declaração, como entender de direito. É o relatório. VOTO Em cumprimento à determinação do e. STJ, passo ao enfrentamento dos pontos considerados omissos nos aclaratórios. No caso, insurge-se a União quanto à natureza jurídica da Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre - S.A. - TRENSURB, pois entende que não se trata de sociedade de economia mista, uma vez que não foi criada por lei, bem como porque o controle acionário majoritário não pertenceria, de forma permanente, à União, razão pela qual não faria jus à isenção de
PASEP e de COFINS, prevista no art. 14, inc. I e § 1º, da Medida Provisória nº 1.856-6/99, atual Medida Provisória nº 2.158-35/01. Pois bem. Em relação ao primeiro requisito - criação por lei -, a matéria foi devidamente enfrentada no voto condutor do julgado, consoante se verifica, in verbis: "(...) A questão que se discute, no entanto, diz com a natureza jurídica da empresa apelante. De fato, da análise dos autos, constata-se que a Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre - TRENSURB foi instituída pelo Decreto n.º 84.640/80 (art. 1º), com fundamento no art.
5º da Lei n.º
3.115/57, como subsidiária da Rede Ferroviária Federal S.A - R.F.F.S.A. Eis o teor dos referidos dispositivos: - Lei n.º
3.115/57:"Art 5º A R.F.F.S.A. operará diretamente ou através de subsidiárias, que organizar, mediante prévia autorização do Govêrno, expressa em decreto do Poder Executivo."(grifei) - Decreto n.º 84.640/80:"Art. 1º - Fica a Rede Ferroviária Federal S.A. autorizada a constituir subsidiária, sob a denominação de EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S.A.(TRENSURB), com a finalidade de implantar e operar serviço de trens urbanos na Região Metropolitana de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul."(grifei) Com a privatização da R.F.F.S.A., o controle acionário da companhia foi transferido para a União, nos termos do disposto na Lei n.º
8.693/93, a qual passou a deter 99,0885% das ações. No entender da Receita Federal, consubstanciado na Solução de Consulta SRRF/10ª RF/DIST n.º 24/02 e na contestação, anteriormente mencionadas, a TRENSURB não se caracteriza como sociedade de economia mista, mas como empresa sob o controle acionário do Estado, porquanto não foi criada por lei, consoante preconiza o art.
5º, inciso
III, do Decreto-lei n.º
200/67, in verbis:"Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º
900, de 1969) (...)"(grifei) O egrégio STF, instado a manifestar-se sobre situação fática semelhante, atinente à natureza jurídica do Hospital Cristo Redentor S.A., com sede nesta capital, concluiu que"Para efeitos do disposto no art. 37, XVII, da
Constituição são sociedades de economia mista aquelas - anônimas ou não - sob controle da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independentemente da circunstância de terem sido"criadas por lei"."(
RMS n.º 24.249/DF, 1ª Turma, rel. Min. Eros Grau, unânime, DJ de XXXXX-06-2005). Transcrevo, a propósito, resumo do referido julgado, veiculado no Informativo n.º 361 do STF, grifando a parte que interessa a este julgamento:"A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança, interposto contra acórdão do STJ, em que se pretendida a anulação de ato do Ministro da Previdência e Assistência Social, que, fundado em relatório de Comissão de Inquérito do INSS, efetuara a demissão do recorrente do quadro de pessoal dessa autarquia. Na espécie, o recorrente exercia três cargos de médico em três diferentes instituições: o INSS, o Hospital de Pronto Socorro (vinculado à Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Sul) e o Hospital Cristo Redentor. O INSS, em processo administrativo instaurado contra o recorrente, entendera, com base no art.
132,
XII, da Lei
8.112/90, que acumulação dos aludidos cargos seria indevida a partir da vigência do Decreto
2.923/99, que vinculara o último hospital à Administração Pública, ressaltando, outrossim, a má-fé do servidor em não atender a determinação anterior da autarquia no sentido de que o mesmo optasse por dois dos cargos. Alegava o recorrente que essa terceira instituição hospitalar não poderia ser considerada sociedade de economia mista, em razão de não ter sido criada por lei nem ser controlada pela União, conforme exigência do inciso XIX do art. 37 da CF, com a redação dada pela EC
19/98, não havendo que se falar em enquadramento nas hipóteses previstas como geradoras de acúmulo indevido de cargos ( CF, art. 37, XVII). Sustentava, ainda, a ausência de comprovação da má-fé. Ressaltou-se, inicialmente, que a União, por força do Decreto 75.403/75, assumiu o controle societário do Hospital Cristo Redentor S/A, cuja participação no capital social, posteriormente, foi reduzida pelo Decreto 75.457/75 para 51% do total. Salientando-se que a expressão "sociedade de economia mista" é termo de conceitos jurídicos distintos, fez-se um comparativo entre diversas disposições legais existentes acerca da mesma no Decreto-lei
200/67, que definiu sociedade de economia mista e exigiu lei para sua criação, na Lei
6.404/76, que permitiu que a sua
constituição se desse por mera autorização legislativa e, na Lei
6.264/75, que definiu sociedade de economia mista como aquela sob o controle governamental. Asseverou-se, assim, que, para não frustrar as finalidades de vários preceitos constitucionais (v.g., arts. 37, XVI e XVII; 54, I e II), dever-se-ia conceber o conceito de sociedade de economia mista em termos amplos, considerando-se como tal aquela, anônima ou não, sob o controle da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independentemente da circunstância de ter sido ou não criada por lei, razão pela qual, para aplicação dos efeitos do inciso XVI do art. 37 da CF, o Hospital Cristo Redentor S/A deveria ser incluído nessa definição. Ressaltou-se, por fim, que a má-fé do recorrente restou configurada no momento em que deixou transcorrer o prazo concedido pelo INSS para opção dos cargos e que a penalidade imposta ao recorrente, fundamentada no
§ 6º do art.
133 da Lei
8.112/90, estaria respaldada pela previsão do § 5º do mesmo artigo, introduzido pela Lei
9.527/97, do qual se infere estar de má-fé o servidor que deixa de fazer a opção determinada dentro do prazo legal. (Lei
8.112/90: "Art.
133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:... § 5º A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. § 6º Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.").
RMS XXXXX/DF, rel. Min. Eros Grau, 14.9.2004. (
RMS-24249)"Não vislumbro motivos para não adotar tal entendimento, o qual, aliás, vai ao encontro do enquadramento feito pelo próprio Poder Executivo (Ministério das Cidades), que classifica a TRENSURB como sociedade de economia mista, bem como do Tribunal de Contas da União e da Controladoria Geral da União, entre outros. (...)." Já quanto ao segundo requisito - controle acionário majoritário permanente pela União, observo que se trata de inovação recursal em sede de embargos de declaração. Nada obstante, verifico que o art.
5º, inc.
III, do Decreto-Lei nº
200/67, que define a sociedade de economia mista, não traz tal exigência, sendo certo que somente na hipótese de a TRENSURB passar integralmente ou majoritariamente para a iniciativa privada deixará de ser sociedade de economia mista e perderá o direito à isenção pleiteada. Não há, pois, qualquer violação ao art.
111 do
CTN. Sendo assim, acolho os presentes aclaratórios para acrescentar fundamentação pertinente ao acórdão, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento. Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração. Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/05/2017 APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.71.00.013326-8/RS ORIGEM: RS XXXXX71000133268
| INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
| RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
| PRESIDENTE | : | LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
| PROCURADOR | : | Dr. VITOR HUGO GOMES DA CUNHA |
| APELANTE | : | EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S/A TRENSURB |
| ADVOGADO | : | Marcia Mallmann Lippert e outros |
| APELADO | : | UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
| ADVOGADO | : | Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado (a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS. Certifico que o (a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
| RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
| VOTANTE (S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
| | : | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
| | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv1 e, se solicitado, do código CRC F1F62D50. |
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