Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT XXXXX-42.2021.5.01.0471 - Inteiro Teor

PROCESSO nº XXXXX-42.2021.5.01.0471 (ROT)

RECORRENTE: VITOR BIZARRO VIEIRA MARQUES, ASSOCIACAO DE ENSINO SUPERIOR DE NOVA IGUACU

RECORRIDO: VITOR BIZARRO VIEIRA MARQUES, ASSOCIACAO DE ENSINO SUPERIOR DE NOVA IGUACU

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

NORMA COLETIVA. LIMITAÇÃO AO PERÍODO DE VIGÊNCIA . As vantagens insertas em norma coletiva não aderem definitivamente ao contrato de trabalho, muito menos permitem sua aplicação retroativa, tendo sua validade limitada ao respectivo período de vigência. Recurso do autor não provido. Recurso da ré parcialmente provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da MM 1a Vara do Trabalho do Município de Itaperuna, em que são partes: VITOR BIZARRO VIEIRA MARQUES (autor) e ASSOCIAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR DE NOVA IGUAÇU (ré),como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a r. sentença, constante do Id n.º 726c659, proferida pela Juíza Luana Lobosco Folly Pirazzo, que julgou procedente, em parte, o pedido, integrada pela decisão de embargos de declaração, constante do Id nº 05066ba, interpõem, as partes, Recursos Ordinários aduzindo as razões constantes dos Ids n.º ad937b3 (ré) e nº 91b5fff (autor).

Em síntese, o autor sustenta que seria devida a retificação quanto ao número de aulas, ministradas no período da pós-graduação, com a inclusão de alegadas aulas ministradas nos primeiro e segundo semestres do ano de 2018.

A ré, por sua vez, sustenta que teria ocorrido cerceio de defesa, pois não teria sido expedido oficio aos órgãos competentes, com o fito de obter os registros inerentes ao reclamante, a fim de comprovar que o mesmo não teria dado entrada no seguro desemprego, por não preenchimento dos requisitos para obtenção, ou, sucessivamente, que seja expedido ofícios aos órgãos de registros públicos de dados trabalhistas, para que informem sobre eventuais vínculos de emprego mantidos pelo reclamante ao tempo da rescisão do contrato com a reclamada. No mérito, afirma que deveria ser julgado improcedente o pedido de sua condenação ao pagamento do seguro desemprego na forma indenizada, pois o extrato de FGTS comprovaria que a recorrente procedeu à tradição dos documentos ao término do contrato, permitindo, assim, que o reclamante fizesse o saque dos valores constantes da conta vinculada junto à Caixa Econômica Federal. Sustenta que não seria devido o pagamento de triênios antes de maio de 2018. Defende a tese de que não haveria vínculo de emprego antes da anotação da CTPS.

Custas comprovadas pela ré, nos termos do Id nº 2ed0c7a. Isenta do recolhimento do depósito recursal, nos termos do art. 899, § 10, da CLT.

Contrarrazões, apresentadas pela parte autora, constantes do Id nº e9b2f52, e apresentadas pela rés, contidas no Id nº 430e991.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1a Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1a Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

DA PRELIMINAR

Da nulidade por cerceio de defesa

A ré sustenta que teria ocorrido cerceio de defesa, pois não teria sido expedido oficio aos órgãos competentes, com o fito de obter os registros inerentes ao reclamante, a fim de comprovar que o mesmo não teria dado entrada no seguro desemprego, por não preenchimento dos requisitos para obtenção, ou, sucessivamente, que seja expedido ofícios aos órgãos de registros públicos de dados trabalhistas, para que informem sobre eventuais vínculos de emprego mantidos pelo reclamante ao tempo da rescisão do contrato com a reclamada.

Sem razão.

O autor, em sua inicial, alega que na data da rescisão do contrato de trabalho teria mais de quatro anos e meio de vínculo empregatício e que a ré teria emitido a guia para habilitação do seguro desemprego fora do prazo para solicitar o benefício.

In casu , o reclamante foi notificado da dispensa em 08/01/2020 (Id nº 00a671f), firmando o TRCT no dia 16/01/2020 (Id nº 1696978), estando comprovado o depósito para saque a partir do dia 15/05/2020 (id nº 0874553).

Contudo, ao contrário do alegado em sede de contestação (Id nº 4aab796 - p.17), a guia CD/SD foi entregue ao autor apenas no dia 20/05/2020 (Id nº 0874553), e não no momento da rescisão do contrato.

Vale lembrar que o trabalhador somente poderá fazer o pedido do seguro desemprego a partir do 7º dia contado da data da demissão e dentro de até 120 dias, nos termos do Art. 14 da Resolução nº 467, de 21/12/2005:

"Art. 14. Os documentos de que trata o artigo anterior deverão ser encaminhados pelo trabalhador a partir do 7º (sétimo) e até o 120º (centésimo vigésimo) dias subsequentes à data da sua dispensa ao Ministério do Trabalho e Emprego por intermédio dos postos credenciados das suas Delegacias, do Sistema Nacional de

Emprego - SINE e Entidades Parceiras."

Diante da comprovada entrega intempestiva da guia CD/SD, após o 120º dia subsequente à data de demissão do reclamante, desnecessária a expedição de ofícios para confirmar a extemporaneidade da emissão do documento e a sua entrega ao reclamante.

Entendo, desta forma, que o juízo a quo assegurou à recorrente o direito à ampla produção de provas no curso do processo, não cerceando o seu direito de defesa ao declarar intempestiva a comprovada emissão da guia de CD/SD.

Rejeito a preliminar, nestes termos.

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

Do direito a indenização do seguro desemprego

A ré afirma que deveria ser julgado improcedente o pedido de sua condenação ao pagamento do seguro desemprego na forma indenizada, pois o extrato de FGTS comprovaria que a recorrente procedeu à tradição dos documentos ao término do contrato, permitindo, assim, que o reclamante fizesse o saque dos valores constantes da conta vinculado junto à Caixa Econômica Federal.

Conforme fundamentado no capítulo anterior, o reclamante foi notificado da dispensa em 08/01/2020 (Id nº 00a671f), firmando o TRCT no dia 16/01/2020 (Id nº 1696978), com o depósito para saque a partir do dia 15/05/2020 (id nº 0874553), e recebendo a guia CD/SD apenas no dia 20/05/2020 (Id nº 0874553), fora, portanto, do prazo previsto para o trabalhador solicitar o seguro desemprego, nos termos do Art. 14 da Resolução nº 467, de 21/12/2005.

Édo empregador o ônus da entrega da "Comunicação de Dispensa", no ato da rescisão, para que o empregado demitido possa obter o benefício estatal do seguro- desemprego.

A mora no fornecimento da guia de CD resulta, de maneira indiscutível, em prejuízo alimentar ao empregado, gerando perdas e danos a serem apurados em indenização.

Tem entendido, há muito tempo, o E. TRT da 1a Região, neste sentido, dando interpretação analógica ao art. 27 do Decreto-lei n.º 2.284/86, autorizada pelo art. 4º da L.I.N.D.B, conforme se depreendia já na época do "Boletim de Jurisprudência do TRT da 1a Região", maio/junho 1992, p.52.

Isto se justifica pelo fato de que, descumprindo-se a exigência de ordem pública, que obstou o percebimento, pelo trabalhador que foi despedido, do benefício do seguro-desemprego, o empregador deve responder pelas consequências de sua omissão.

Nesse sentido, registro as seguintes ementas da jurisprudência deste Regional:

a entrega das guias deve ser feita no ato da rescisão, pois a entrega tardia é totalmente inócua. Neste caso, pacífico o entendimento de que -O não- fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro- desemprego dá origem ao direito à indenização- (TST, 389, II)."(6a Turma, XXXXX-73.2013.5.01.0341, Rel. Des. Alvaro Luiz Carvalho Moreira, DEJT 15/07/2016)

"INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. NÃO FORNECIMENTO TEMPESTIVO DE GUIAS PARA LEVANTAMENTO DO SEGURO DESEMPREGO. Não comprovada a entrega das guias para requerimento do seguro-desemprego à época da rescisão contratual e expirado o prazo para habilitação ao recebimento do benefício, por culpa da empregadora, devida a indenização no valor correspondente ao seguro desemprego que deixou de receber."(5a Turma, XXXXX-50.2018.5.01.0571, Rel. Des. José Luis Campos Xavier, DEJT 24/06/2020)

O não fornecimento das guias do seguro-desemprego enseja o pagamento de uma indenização substitutiva e a matéria já está definida na Súmula nº 389, do C. TST, que assim dispõe:

"SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS. I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do seguro- desemprego. II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização."

Do exposto, depreende-se que o empregador é obrigado, nas hipóteses de rescisão do contrato sem justa causa, a fornecer ao ex-empregado as guias para o recebimento do seguro-desemprego. Se o mesmo terá, ou não, direito à percepção da rubrica supramencionada, deverá ser objeto de apreciação pelo Órgão responsável, considerando-se, para tal, o que dispõe o art. 3º, da Lei nº 7.998/90.

A conversão do pedido de obrigação de fazer em indenização em pecúnia encontra previsão no art. 499 do CPC de 2015 (art. 461, § 1º, do CPC de 1973).

Por fim, rechaça-se a alegação, no sentido de que não seria possível tal indenização, visto que há permissivo expresso no entendimento sumulado pelo C. TST (Súmula nº. 389).

Nada a prover.

Do vínculo anterior

A ré defende a tese de que não haveria vínculo de emprego antes da anotação na CTPS do autor.

O juízo a quo reconheceu o vínculo anterior pelos seguintes fundamentos (Id nº 726c659):

"VÍNCULO ANTERIOR

Inicialmente, alega a parte autora que foi contratada desde 04/08/2014, na função de professor, no entanto sua CTPS só foi assinada com a data de admissão em 18/05/2015. Acrescenta que em 26/01/2015 recebeu um e-mail da secretária de coordenação da reclamada, Sr.a Fernanda Morandi, que comprova sua contratação em data anterior a formalizada na CTPS. Requer o reconhecimento do vínculo do período anterior ao anotado em CTPS por alegar o preenchimento de todos os requisitos que configuram a relação de emprego.

A reclamada, em peça de defesa, refuta a pretensão autoral ao aduzir que a contratação ocorreu na data averbada na CTPS. Impugna e-mail anexado pelo autor, por alegar documento produzido unilateralmente.

A preposta afirmou, em depoimento pessoal, que a Sra Fernanda Morandi já trabalhou A primeira testemunha indicada pelo autor, Sr. Aron Rodrigues Fialho da Silva, afirmou que foi aluno do Reclamante no final de 2014 e início de 2015, entre o terceiro e quarto períodos.

Em que pese a impugnação da prova documental, pela reclamada, a prova testemunhal corroborou a tese autoral, de modo que se desincumbiu do ônus probatório, uma vez que demonstrada a prestação de serviço, em período que antecedeu a formalização do contrato de trabalho. Ademais, a pessoa apontada na inicial, como remetente da correspondência eletrônica, trabalhou na reclamada, conforme reconhecido pela preposta.

Diante dos elementos existentes nos autos, concluo que a autor foi contratado pela reclamada em período anterior ao registrado na CTPS, pelo que que reconheço o início do vínculo de emprego do reclamante com a reclamada na data apontada na inicial, em 04/08/2014."

Em sede de embargos de declaração, confirmou a presença dos requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego, in verbis (Id nº 05066ba):

"De acordo com as provas produzidas, ficou comprovado todos os elementos que configuram a relação de emprego, uma vez que o empregado estava subordinado a instituição de ensino, na ministração de aulas, bem como na coordenação de curso, ofertada pela embargante, dentro do seu campus, com remuneração por ela efetuada, conforme fundamentado no decisum. Sem razão a embargante."

Éde curial sabedoria que os contratos de trabalho são uma espécie de" Contrato Realidade ", ou seja, são os fatos que o define e não o nomem iuris que possa ser-lhe atribuído.

O princípio da primazia da realidade distingue-se pela preponderância dos fatos sobre a forma. E mais. O normal se presume e o extraordinário se prova. Sendo a relação jurídica de emprego o modo normal da prestação de serviços, deve ser assim presumida, cabendo ao réu provar o extraordinário, ou seja, a prestação de serviços sem o vínculo de emprego.

Para a configuração da relação de emprego, os elementos fático- jurídicos do art. 3º, da CLT (pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade) devem estar presentes de maneira concomitante, sob pena de inexistência de vínculo empregatício.

Dispõe a CLT, em seu art. 818, que"a prova das alegações incumbe à parte que as fizer", devendo ser observado, na oportunidade, o princípio clássico, citado por MALATESTA, no sentido de que"o ordinário se presume; o extraordinário se prova".

Assim sendo, e excetuando-se hipóteses, não verificadas in casu , o fato arguido pela parte deve ser provado por quem o arguiu. Trata-se de norma consagrada em todos os códigos de processo, sendo de origem latina.

Importante acrescentar, ainda, por oportuno, o fato de que, conforme afirmação de COUTURE, com bastante propriedade, o ônus da prova não chega a ser direito do adversário. É, apenas e tão-somente, um imperativo que resulta do próprio interesse da parte litigante.

Desta maneira, não existe, a rigor, uma obrigação de provar, mas, ao contrário, o risco de não provar.

No caso concreto, o autor, em sua inicial, alegou que teria sido admitido para lecionar no curso de Engenharia, fornecido pela ré, em 04/08/2014, sendo a sua CTPS anotada em 18/05/2015 (Id nº 67e821e).

O autor, em seu depoimento pessoal, confirmou que começou a trabalhar como professor na ré em agosto de 2014, in verbis (Id nº 797bd8a):

"Que começou a trabalhar para a Reclamada em agosto/2014, sem a CTPS anotada, na função de professor; que sua CTPS foi anotada em maio/2015; que no período sem CTPS anotada foi somente professor; que a partir de 2016 passou a coordenador do curso de engenharia e segurança no trabalho; que ficou nessa função até dezembro/2018 ou janeiro/2019; que trabalhava durante a semana na graduação, variando de acordo com a grade de matérias; que no pós-graduação era um final de semana ou dois sábados por mês, das 8h às 17h; que se deslocava para o trabalho de ônibus; que ao ser demitido, o depoente não tinha vínculo com outra empresa; que esporadicamente e em casos extremos o depoente usou veículo próprio para se deslocar para o trabalho; que a pós-graduação era dividida em módulos, e o depoente ministrava aulas em um módulo na primeira turma, e dois módulos na turma 2; que cada módulo equivalia a um final de semana de aula; que foi o depoente quem escreveu o projeto pedagógico da pós-graduação para complementar a formação dos alunos; que havia uma lista de profissionais e currículo para os professores da pós-graduação, que era passada para a coordenação da UNIG para contratar os professores; que a análise dos currículos era feita pela coordenação; que o depoente coordenava o curso e orientava os professores que ministravam os módulos; que não era o depoente quem fazia a escolha dos professores; que o valor da aula por módulo era de R$1.400,00; que o depoente recebia R$ 500,00 mensais para coordenar a pós-graduação, mediante depósito em conta."

A preposta da ré, em seu depoimento, negou que o reclamante tivesse prestado serviços à ré antes de 18/05/2015, in verbis (Id nº 797bd8a):

"Que o Reclamante começou a trabalhar na Reclamada em 18/05/2015; que antes disso o depoente não tinha prestado serviços à Reclamada; que o Reclamante era professor; que o depoente não atuou como coordenador; que a depoente é auxiliar administrativo na Reclamada; que a depoente trabalha na Reclamada desde agosto/2008; que há curso de pós-graduação na Reclamada; que à vista do documento ID 744e097 informa que se refere a um projeto de extensão oferecido pela Reclamada; que a Reclamada já teve pós-graduação em Engenharia de Segurança do Trabalho; que a inscrição para o curso é feita na secretaria da pós- graduação, e o pagamento é feito pelo sistema do setor de arrecadação; que a instituição emite boletos para o pagamento da pós-graduação; que é a coordenação quem entrega o boleto para os alunos e faz o controle; que os valores são dados pelo professor que gerencia o projeto; que o curso de pós-graduação em 2017 foi gerenciado pelo Reclamante; que o professor apresenta o projeto, gerencia e coordena o projeto da pós-graduação, define os dias e horários das aulas e contrata os professores; que Fernanda Morandi não trabalha na Unig, mas já trabalhou em um período atrás, não se recordando do período."

A testemunha Aron Rodrigues Fialho da Silva, indicada pela parte autora, declarou que teria iniciado a graduação no segundo semestre de 2013 e que teria sido aluno do reclamante no final de 2014 e início de 2015, entre os terceiro e quarto períodos, in verbis (Id nº 797bd8a):

"Que não trabalhou para a Reclamada; que foi aluno da Reclamada na graduação de Engenharia em Petróleo e Gás e pós-graduação em Engenharia de Segurança do Trabalho; que foi aluno do Reclamante durante a graduação, a partir do 3a do Reclamante no final de 2014 e início de 2015, entre o terceiro e quarto períodos; que tomou conhecimento da pós-graduação através do coordenador do curso de Engenharia e do Reclamante; que foram até a turma do depoente; que a matrícula no curso de pós-graduação foi feita na secretaria da instituição; que o pagamento era feito diretamente na tesouraria da Universidade, através de boletos; que o favorecido nos boletos de pagamentos era a Unig; que o depoente sempre efetuou os pagamentos na tesouraria da Universidade; que o depoente nunca fez pagamento diretamente ao Reclamante; que o Reclamante era professor e coordenador do curso; que os boletos de pagamento da graduação e pós- graduação eram da mesma forma, só mudando o nome do curso; que via o Reclamante na faculdade todos os dias; que quando ele não estava dando aula na turma do depoente, estava dando aulas nas outras turmas; que via o Reclamante pelo menos 4 dias na semana na faculdade; que o Reclamante levava o professor do dia na pós-graduação para apresentar, fazia a introdução e o professor assumia a aula; que as aulas de pós-graduação eram no final de semana, geralmente aos sábados; que não tinha pós-graduação durante a semana; que o número de sábados por mês era combinado de acordo com a disciplina; que geralmente os professores ficavam até 18h; que as aulas da pós-graduação começavam às 8h, e eram no mínimo dois dias ao mês; que o depoente ainda não pegou o diploma de conclusão da pós-graduação, mas já pediu a emissão; que o depoente possui a declaração de conclusão da pós-graduação, emitida pela Unig; que a pós- graduação era em módulos; que não tem certeza de quantos módulos o Reclamante ministrou, achando que foram 3 ou 4; que não sabe como o Reclamante se deslocava para o trabalho; que quando o depoente chegava, o Reclamante já estava lá; que havia um intervalo na pós-graduação entre 12h e 14h."

A testemunha Alan Henrique Garcia, indicada pela parte autora, não informou, em seu depoimento, o período trabalhado pelo reclamante, confirmando apenas que o reclamante também ministrava aulas no curso de pós-graduação, além de ser o coordenador do curso, in verbis (Id nº 797bd8a):

"Que já trabalhou como professor na pós-graduação da Reclamada por um ano, tendo ministrado o módulo de Proteção e Combate à Incêndio; que o curso de pós- graduação era de Segurança no Trabalho; que foi indicado e escolhido pelo Reclamante, mas foi contratado pela Reclamada; que não se recorda de ter recebido e-mail da instituição, mas a sua contratação foi feita no escritório da Universidade; que no mesmo dia da contratação, o depoente assinou contrato com a Reclamada; que o contratante era a Reclamada; que o Reclamante era o orientador do curso e não fazia parte do contrato de trabalho do depoente; que o pagamento era feito diretamente na conta bancária do depoente, pela Universidade; que o Reclamante também ministrava aulas no curso de pós- graduação, além de ser o coordenador do curso; que o Reclamante fazia a integração dos professores, apresentação dos prédios e integração da equipe de apoio no curso de pós-graduação; que não se recorda do nome do funcionário da Unig que fez sua contratação; que o contrato já estava redigido, e lhe foi entregue por um auxiliar da secretaria; que a carga horária do depoente foi apresentada pelo Reclamante, e isso também foi explicado durante a integração; que o depoente recebeu cerca de R$ 1.300,00 e R$ 1.500,00 por módulo, não se recordando precisamente o valor; que o módulo que o depoente ministrou correspondia a sábado e domingo; que uma aula foi dada no Campus V e a outra no prédio do Centro da cidade."

A testemunha Ralph Antunes Azevedo, indicada pela parte autora, declarou que teria ministrado aulas na pós-graduação entre 2016 e 2019, e que o reclamante era professor da pós-graduação, in verbis (Id nº 797bd8a):

"Que trabalhou para a Reclamada na pós-graduação de Engenharia em segurança do Trabalho, em 2019, como professor; que ministrou aulas na pós em 4 disciplinas entre 2016 e 2019; que não ficava o semestre todo, apenas dava as aulas e encerrava a disciplina em um mês; que o contrato do depoente foi direto com a Reclamada; que recebia o pagamento direto da Reclamada; que o depoente não recebeu nenhum valor do Reclamante, nem viu os alunos efetuarem pagamentos diretamente a ele; que os pagamentos eram efetuados através de carnê da Reclamada; que a diretoria da Unig solicitou os dados bancários do depoente; que o Reclamante chamou o depoente para trabalhar e o encaminhou para a diretoria da Reclamada; que ministrava as aulas nos sábado das 8h às 18h e domingo no mesmo horário; que tinham intervalos para almoço e café; que as aulas eram no Campus da Unig e, às vezes, no prédio do centro; que o depoente deixou os documentos na Unig e assinou o contrato de prestação de serviços com a Reclamada; que nunca recebeu em mão, mas mediante depósito bancário; que o Reclamante era professor da pós-graduação; que ministrou aulas com o Reclamante na coordenação, e também depois que o Reclamante saiu, o depoente continuou ministrando duas disciplinas com o coordenador Gustavo; que o Reclamante costumava estar na secretaria ou até mesmo dando aulas quando o depoente estava ministrando aulas na pós-graduação; que o autor fazia as mesmas atividades de coordenação que o depoente fazia em Campos dos Goytacazes, como selecionar professor, acertar a grade pedagógica e encaminhar para a Direção para acertar os valores; que não sabe o motivo pelo qual alternavam os locais de aulas entre o Campus V e o Centro; que sempre que estava no Campus V, via o Reclamante na secretaria da instituição; que o coordenador não faz a planilha de pagamentos de professores, ele faz a grade curricular e contabiliza as aulas dos professores; que o coordenador não tem autonomia de colocar valores; que o depoente recebia R$ 125,00 hora/aula; que não se recorda quem foi a pessoa responsável pela combinação do valor da hora/aula; que o depoente tinha pouco contato com a secretaria."

Em se tratando de prova oral, deve a instância revisora, sempre que possível, dar especial valor às impressões colhidas pelo juiz de primeira instância, porquanto teve ele contato direto com os depoentes, com a oportunidade de avaliar as suas reações diante das perguntas feitas, permitindo-lhe inferir quais os depoimentos merecem maior ou menor credibilidade.

O livre convencimento motivado e o princípio da imediatidade privilegiam o julgamento da causa pelo juiz que presidiu a produção de prova, possibilitando, ao mesmo, avaliar a credibilidade da prova. Assim, a oitiva da testemunha, procedida pelo Juízo a quo , recebeu o valor que merecia ou que podia merecer. Relembre-se que o juiz é o destinatário da prova, que é produzida com vistas ao seu convencimento.

Se a prova produzida não foi capaz de convencer o magistrado de suas alegações, não pode ser ele obrigado a aplicá-la. E, deste modo, se o recorrente não se desincumbiu de seu ônus por outros meios, não há como reverter o desfecho alcançado pelo magistrado.

Desta maneira, confirma-se a análise probatória, realizada pelo Juízo a quo , no sentido de que a prova oral colhida demonstrou a presença dos elementos fático- jurídicos do art. 3º, da CLT (pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade), na relação havida entre as partes, durante a prestação de serviços .

Quanto ao início do vínculo de emprego, a testemunha Aron Rodrigues Fialho da Silva confirma que o reclamante já exercia a função de professor em 2014, antes, portanto, da anotação contida em sua CTPS, nos termos da petição inicial.

De igual modo, os documentos, contidos no Id nº 46f6c45, confirmam que o autor tinha grade de horários para lecionar no segundo semestre de 2014 e no primeiro semestre de 2015.

Encontra-se, portanto, correta a sentença atacada.

Nego provimento, nestes termos.

Dos triênios antes de maio de 2018

A ré sustenta que não seria devido o pagamento de triênios antes de maio de 2018.

O juízo a quo julgou procedente o pedido do autor pelos seguintes motivos (Id nº 726c659):

"TRIÊNIO

Postula o reclamante o pagamento da diferença do triênio recebido no período de agosto de 2016 a dezembro de 2018, no importe de R$1.603,90.

O pretenso adicional, conforme infere o próprio nome, é concedido após completado 3 anos de prestação de serviço para a empregadora, quando previsto por instrumento coletivo, ou pago por liberalidade.

Embora, não apresentado o instrumento coletivo, verifico a percepção do referido adicional, conforme contracheques adunados aos autos.

Contudo, em que pese o autor ter alegado o recebimento do triênio desde agosto de 2016, não há, nos contracheques, o pagamento da parcela desde o mencionado período, mesmo porque o autor se encontrava em período aquisitivo para o recebimento desse adicional. Ainda que se considerasse o vínculo anterior, conforme reconhecido nessa decisão, não teria o autor direito ao triênio desde 2016.

Pelos motivos expostos, não há como prosperar a alegação do obreiro de que já percebia o mencionado adicional, desde 2016.

Porém, limitado ao pleito de diferença no pagamento do triênio e, considerando o reconhecimento do vínculo empregatício em agosto de 2014, julgo procedente o pagamento da diferença do triênio a contar de agosto de 2017 a dezembro de 2018, em razão da incorporação do salário de R$ 500,00 e das horas aulas do período da pós-graduação."

Diante do reconhecimento do vínculo de emprego em 04/08/2014, o primeiro triênio, em tese, somente seria possível em agosto de 2017.

O exame dos recibos de pagamentos, constantes do Id nº de2f636, revelam que o primeiro pagamento da parcela" triênio "ocorreu em maio de 2018.

Entretanto, não há prova de norma coletiva que determine o pagamento da referida parcela antes de maio de 2018, e, quanto ao comprovado pagamento ocorrido após, com suporte em alegada norma coletiva firmada com o SINPRONNF, tal fato não acarreta a presunção de norma anterior.

O direito da parte autora está limitado ao período de vigência da convenção coletiva que estipula a parcela vindicada.

As vantagens insertas em norma coletiva não aderem definitivamente ao contrato de trabalho, muito menos permitem sua aplicação retroativa, tendo sua validade limitada ao respectivo período de vigência.

Neste mesmo sentido, destaco as seguintes ementas de jurisprudência deste Regional:

"RECURSO ORDINÁRIO. VERBA SALARIAL PREVISTA EM NORMAS COLETIVAS. VEDADA A ULTRATIVIDADE. ADPF 323. SÚMULA 277, DO TST, CANCELADA. O § 3º, do art. 614, da CLT, é bastante claro ao vedar a ultratividade de tais normas negociais. Soma-se a isso, o fato de o STF, na ADPF 323, ter declarado a inconstitucionalidade da Súmula 277, do TST, rechaçando, por conseguinte, toda e qualquer interpretação que reconheça ultratividade às normas coletivas."(5a Turma, XXXXX-59.2019.5.01.0056, Rel. Des. José Luis Campos Xavier, DEJT 10/02/2023)

"NORMA COLETIVA SEM VALIDADE. ULTRATIVIDADE. PLANO DE SAÚDE. RESTABELECIMENTO INDEVIDO. A determinação de restabelecimento ou oferecimento de plano de saúde quando já perdida a vigência de acordo coletivo representaria a ultratividade da referida norma, e a aplicação de norma já sem validade acabaria por afrontar o inc. XXVI do art. 7º Constitucional. Não cabe ao Judiciário restaurar norma coletiva a fim de reconhecer um direito para além da data limite expressa e legitimamente estabelecida em acordo coletivo, pois esta não foi a vontade do empregador quando editou a norma, e assim juridicamente não se obrigou. Não há lei que impeça a estipulação de prazo de vigência em determinado negócio jurídico de natureza benéfica (art. 5º, II, CF). Recurso não provido."(10a Turma, XXXXX-31.2020.5.01.0341, Rel. Des. Marcelo Antero de Carvalho, DEJT 19/08/2022)

Deste modo, dou parcial provimento ao recurso da ré para excluir da condenação o pagamento de diferenças de"triênio"entre agosto de 2017 e abril de 2018.

RECURSO DO AUTOR

Do número de aulas

O autor sustenta que seria devida a retificação quanto ao número de aulas, ministradas no período da pós-graduação, com a inclusão de alegadas aulas ministradas nos primeiro e segundo semestres do ano de 2018.

O juízo a quo , após sopesar os fatos e provas, reconheceu que na primeira turma do autor a duração das aulas ministradas ocorreu em 1 mês, ou seja, em 4 sábados, tendo em vista o reconhecimento, pela parte autora, de ter dado 1 módulo. Já na turma segunda turma, entre julho a dezembro de 2017, teria trabalhado 2 módulos, o que se depreende que houve 8 sábados com aulas ministradas pelo mesmo. Entretanto, não restou convencido de que o autor tenha trabalhado em 2 sábados por mês em 2018, in verbis:

"REMUNERAÇÃO PELAS AULAS MINISTRADAS NO CURSO DE POS- GRADUAÇÃO

Narra o reclamante que as aulas ministradas no curso de pós-graduação não foram remuneradas, tendo recebido, tão, somente o salário "por fora" pela função de coordenador, embora tenha também lecionado numa turma, dois sábados, por mês, no período de agosto de 2016 até o primeiro semestre de 2017.

Afirma que no segundo semestre de 2017, trabalhou 4 sábados por mês, em razão da existência de duas turmas de pós-graduação. Já em 2018, voltou a trabalhar 2 sábados por mês.

Requer o pagamento da diferença salarial no valor de R$ 20.999,69 do período que trabalhou como professor e coordenador, acrescido de 1/6 do DSR.

A reclamada, por sua vez, sustenta que as aulas ministradas pelo autor, na pós graduação ocorreram nos dias 13/08/2016 e nos dias 24 e 25/06/2017, com o pagamento da de R$ 700,00 por cada dia de aula, conforme extrato bancário apresentado pelo próprio autor.

Em depoimento afirmou ao autor "que no pós-graduação era um final de semana ou dois sábados por mês, das 8h às 17h; que a pós-graduação era dividida em módulos, e o depoente ministrava aulas em um módulo na primeira turma, e dois módulos na turma 2; que cada módulo equivalia a um final de semana de aula; que o valor da aula por módulo era de R$1.400,00;"

A primeira testemunha Sr. Aron, disse que "que o Reclamante levava o professor do dia na pós-graduação para apresentar, fazia a introdução e o professor assumia a aula; que as aulas de pós-graduação eram no final de semana, geralmente aos sábados; que o número de sábados por mês era combinado de acordo com a disciplina; que não tem certeza de quantos módulos o Reclamante ministrou, achando que foram 3 ou 4"

A segunda testemunha, Sr. Alan, afirmou "que o depoente recebeu cerca de R$ 1.300,00 e R$ 1.500,00 por módulo, não se recordando precisamente o valor; que o módulo que o depoente ministrou correspondia a sábado e domingo;"

A terceira testemunha, Sr. Ralph, informou "que ministrou aulas na pós em 4 disciplinas entre 2016 e 2019; que não ficava o semestre todo, apenas dava as aulas e encerrava a disciplina em um mês;"

De acordo com a prova testemunhal, um professor com até 4 disciplinas consegue concluir o seu módulo em período inferior a um semestre. Em cotejo o projeto pedagógico, ID 9ed1a1d - Pág. 8, com a prova testemunhal referida, observo que nas disciplinas oferecidas no curso da pós graduação, o número de docentes é proporcional à carga horária, o que se infere uma divisão de horas-aulas entre os professores.

Dessa forma, a alegação da parte autora de que deu aula durante todo o curso de extensão, não se sustenta, tendo em vista o corpo docente e o número de disciplinas oferecidas. Não se questiona a presença do reclamante, na instituição, no momento da ministração das aulas, por ser ele o coordenador do curso, sendo incontroverso o valor percebido para o desempenho de tal função.

Quanto a tabela expositiva, que instrui a peça inicial, com o número de aulas ministradas na pós graduação, conforme ID f82c457, reputo por inválida, uma vez que o autor não comprova ter dado aula todo o período do curso, mesmo com duas turmas, no segundo semestre de julho de 2017. Assim, o número de aulas descrito na planilha, elaborada pela parte autora, não corresponde com a realidade.

Com fundamento na prova oral, concluo que, na primeira turma, a duração das aulas ministradas ocorreu em 1 mês, portanto 4 sábados, tendo em vista o reconhecimento, pela parte autora, de ter dado 1 módulo. Já na turma segunda turma, entre julho a dezembro de 2017, trabalhou 2 módulos, o que se depreende que houve 8 sábados de ministração de aulas.

A duração das aulas da pós graduação deverá ser considerada das 08h00 às 18h00, com 2 horas de intervalo intrajornada.

Considerando que o autor trabalhou, no primeiro semestre de 2016, em 4 sábados e no segundo semestre de 2017 em 8 sábados, julgo procedente o pedido de diferença salarial. Faz jus o autor o pagamento de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, por se tratar de professor horista, nos termos da súmula 351 do TST.

Para fins de liquidação, deverá ser considerado o valor da hora-aula de R$ 56,60, para as duas primeiras aulas e R$ 59,33 para as duas últimas aulas do primeiro módulo, em consonância com a base de cálculo apresentada com a inicial, bem como a tese da defesa, quanto ao reconhecimento de pagamentos nesse período.

Quanto as aulas do módulo 2, deverá ser considerado o valor da hora aula de R$ 59,33.

Os valores referentes a horas-aula se comprovam no registro da CTPS, ID de93f42.

Deverá ainda ser deduzido o valor de R$2.100,00 pago pela reclamada, conforme se verifica nos extratos bancários, uma vez que demonstrou se tratar da mesma fonte pagadora do salário de coordenador, ID XXXXX - Pág. 5."

O juízo a quo , em sede de embargos de declaração, confirmou a limitação do período de aulas, fixada até o ano de 2017, in verbis (Id nº bb836ec):

"Argui o embargante omissão na decisão de embargos, anteriormente opostos por ambas as partes, por alegar ausência de fixação do número de aulas, no ano de 2018.

Sem razão, uma vez que a limitação do período de aulas foi definida na própria sentença, fixada até o ano de 2017. Tal limitação não foi discutida na sentença de embargos, conforme ID 05066ba, e nem poderia, tendo em vista tal assunto não ter sido objeto dos embargos de declaração anteriores.

O autor, em seu depoimento pessoal, declarou que as aulas na pós- graduação seriam em um final de semana ou dois sábados por mês, in verbis (Id nº 797bd8a):

"(...) que a partir de 2016 passou a coordenador do curso de engenharia e segurança no trabalho; que ficou nessa função até dezembro/2018 ou janeiro/2019; que trabalhava durante a semana na graduação, variando de acordo com a grade de matérias; que no pós-graduação era um final de semana ou dois sábados por mês, das 8h às 17h; (...) que a pós-graduação era dividida em módulos, e o depoente ministrava aulas em um módulo na primeira turma, e dois módulos na turma 2; que cada módulo equivalia a um final de semana de aula; (...)."

A preposta da ré e as testemunha Aron Rodrigues Fialho da Silva e Alan Henrique Garcia, em seus depoimentos, não prestaram qualquer informação acerca do período em que o autor lecionou na pós-graduação (Id nº 797bd8a).

A testemunha Ralph Antunes Azevedo, indicada pela parte autora, declarou que o reclamante seria professor da pós-graduação, mas não confirmou o período, indicado pelo reclamante, in verbis (Id nº 797bd8a):

"Que trabalhou para a Reclamada na pós-graduação de Engenharia em segurança do Trabalho, em 2019, como professor; que ministrou aulas na pós em 4 disciplinas entre 2016 e 2019; que não ficava o semestre todo, apenas dava as aulas e encerrava a disciplina em um mês; (...) que o Reclamante era professor da pós- graduação; (...)

Como bem destacou o juízo a quo , a prova oral não convenceu no sentido de que o autor tenha lecionado nas turmas de pós-graduação nos primeiro e segundo semestres do ano de 2018.

Nego provimento, no particular.

PELO EXPOSTO, CONHEÇO dos recursos, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso, interposto pelo autor, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, interposto pelo réu, apenas para excluir da condenação o pagamento de diferenças de"triênio"entre agosto de 2017 a abril de 2018, nos termos da fundamentação.

Diante do resultado, fixo as custas em R$380.00, calculadas sobre o

valor arbitrado a condenação de R$19.000,00, pelas rés.

Ficam, desde já, advertidas as partes de que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

ACORDAM os Desembargadores da 6a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER dos recursos, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, interposto pelo autor, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, interposto pelo réu, apenas para excluir da condenação o pagamento de diferenças de"triênio" entre agosto de 2017 a abril de 2018, nos termos da fundamentação.Diante do resultado, fixar as custas em R$380.00, calculadas sobre o valor arbitrado a condenação de R$19.000,00, pelas rés.

Rio de Janeiro, 14 de abril de 2023.

ROBERTO NORRIS

Relator

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