Contestação à Ação de Alimentos Avoengos (Defensoria Dativa)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE __________/___.

Processo Nº XXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por conduto da sua procuradora infra-assinada, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar:

CONTESTAÇÃO,

aos pedidos formulados nos autos da AÇÃO DE ALIMENTOS, proposta por XXXXXXXX, XXXXXXXX E XXXXXXXXXX, representados por sua genitora, XXXXXXXXXXXX, devidamente qualificados nos autos, alicerçando-se, para tal mister, nos fatos e fundamentos que adiante se seguem.

I. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

De início, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e da sua família, estando, pois, amparada pelo art. 5º, inciso LXXIV, da CF/88 e art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015.

II. DOS FATOS.

Trata-se de Ação de Alimentos proposta por XXXXXXXXXX, XXXXXXXXX e XXXXXXXXX, ambos representados por sua genitora, Sra. XXXXXXXXXXX, em face de XXXXXXXXXX, avó paterna dos Autores, com o escopo de obter a fixação da pensão alimentícia, no percentual de 30% (trinta por cento) do salário mínimo vigente, sob a alegação de que o genitor dos menores se encontra em local incerto e não sabido.

Esclarecem os Autores que firmaram acordo verbal com a Requerida, estabelecendo a título de pensão alimentícia, o valor mensal de R$ 300,00 (trezentos) reais. Entretanto, afirmam que o acordo não vem sendo cumprido de forma correta e que o pagamento é efetuado de maneira esporádica, não suprindo as necessidades dos Requerentes.

Em decisão interlocutória proferida por este Juízo em 01 de fevereiro de 2019, às fls. 30, foi decidido pelo deferimento do pedido de alimentos provisórios, fixando-os em 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente, em favor dos Autores.

Tentada a conciliação em audiência realizada em 01 de março de 2019, esta restou infrutífera.

Por fim, em atenção ao pleito da Demandada, que em audiência de conciliação requereu a nomeação do Defensor Público atuante na Comarca e, em virtude do pedido restar prejudicado neste feito, haja vista que o Defensor Público atuante, já defende os interesses da parte Autora, fora nomeada a procuradora que ora subscreve, a fim de defender os interesses da Requerida.

Eis o relato.

III. DAS PRELIMINARES.

A) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE.

Ab initio, cumpre salientar que da documentação juntada aos autos não é possível aferir a responsabilidade da Requerida, vez que não restou comprovada a ausência ou impossibilidade do genitor de prover o sustento dos Autores.

Em despacho de 23 de julho de 2018, às fls. 14, os Autores foram intimados a esclarecerem quem de fato figurava no polo passivo da demanda, se a avó paterna, Sra. XXXXXXXX ou o genitor, Sr. XXXXXXXXXX, ocasião em que ao emendarem a inicial (fls. 21), afirmaram que “a presente ação é em face da senhora XXXXXXXXXX, avó paterna dos infantes, tendo em vista que o pai biológico não se tem notícias de seu paradeiro e a sua genitora, avó dos autores pode perfeitamente colaborar com o sustento dos mesmos na forma da lei”.

Entretanto, ao compulsar os autos, nota-se claramente que a representante dos Autores não teria dificuldade nenhuma em localizar o genitor dos filhos, visto que no Termo de Audiência às fls. 40, resta comprovado pela assinatura constante no documento, que o Sr. XXXXXXXXXX, pai dos Autores, esteve presente na audiência de conciliação ocorrida em 01 de março de 2019, razão pela qual se mostra totalmente descabida a presente ação em face da Requerida.

Ademais, ainda que o Sr. José Wilson Santos se encontrasse de fato em local incerto e não sabido, in casu, percebe-se claramente que não houve qualquer comprovação da tentativa de localização do genitor ou da sua insuficiência de recursos, vez que sequer há menção de processo judicial anterior tratando de pedido de alimentos para os Autores, em desfavor do genitor.

Frisa-se que aos avós caberá SUBSIDIARIAMENTE ou de forma complementar, ajudar nas despesas de manutenção quando os pais não possuírem condição financeira de arcar com as despesas básicas dos filhos, o que não se verifica nesta demanda, vez que conforme demonstrado em comprovantes de depósitos ora acostados, efetuados pelo genitor dos Autores, em conta bancária de titularidade da representante dos mesmos, o Sr. XXXXXXXX, é pessoa capaz e pode prover o sustento dos filhos, com observância do binômio Necessidade X Possibilidade.

Acerca da obrigação alimentar dos avós, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, aprovou a súmula 596. Senão vejamos:

“A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso da impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais.”

Conforme se depreende da análise da súmula supracitada, o posicionamento dos Tribunais Superiores é de que os avós somente serão chamados para prestar em sua integralidade ou complementar os alimentos aos netos, quando for comprovado que os pais estejam impossibilitados de forma absoluta a prestar os alimentos, vez que tal obrigação cabe originariamente aos genitores.

Nesse sentido vem julgando o Tribunal de Justiça de Sergipe. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA EM FACE DA AVÓ PATERNA. OBRIGAÇÃO AVOENGA. NATUREZA SUBSIDIÁRIA OU COMPLEMENTAR QUE SOMENTE É DEVIDA EM CASO DE COMPROVADA IMPOSSIBILIDADE DE SEU CUMPRIMENTO PELOS PAIS. GENITOR QUE CONTRIBUI COM O PAGAMENTO DE 60,28% DO SALÁRIO MÍNIMO E DO PLANO DE SAÚDE DA ALIMENTADA. O SIMPLES FATO DA GENITORA SER ESTUDANTE NÃO É CONDIÇÃO SUFICIENTE PARA A TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PARA A AVÓ PATERNA. GENITORA COM PLENA CAPACIDADE LABORATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. I. A obrigação de prover o sustento de filho menor é, primordialmente, de ambos os genitores, isto é, do pai e da mãe, devendo cada qual concorrer na medida da própria disponibilidade; II. O chamamento dos avós é excepcional e somente se justifica quando nenhum dos genitores possui condições de atender o sustento dos filhos menores e os avós possuem condições de prestar o auxílio sem afetar o próprio sustento; III. Não restando comprovada a falta de condições do pai e/ou da mãe de cumprir com a obrigação de prover o sustento da filha por eles gerada, descabe transferir a responsabilidade para a avó, mormente quando essa possui, atualmente, modesta condição econômica; IV. Recurso conhecido e provido. (Apelação Cível nº 201800835050 nº únicoXXXXX-62.2015.8.25.0084 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Ricardo Múcio Santana de A. Lima - Julgado em 25/02/2019)

(TJ-SE - AC: XXXXX20158250084, Relator: Ricardo Múcio Santana de A. Lima, Data de Julgamento: 25/02/2019, 2ª CÂMARA CÍVEL)(grifo nosso)

Assim, a transferência da obrigação do genitor para a Requerida, somente seria cabível, após a devida comprovação da impossibilidade absoluta deste, de prover o sustento dos filhos, o que não restou demonstrado nos presentes autos.

Portanto, requer que Vossa Excelência acolha tal prefacial com a exclusão da Ré do polo passivo da demanda e a consequente extinção do processo sem resolução do mérito, com relação a Requerida, nos moldes do art. 267, VI, CPC.

B) DA INCAPACIDADE DA PARTE.

Toda pessoa é capaz de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, conforme determina o art. 1º do Código Civil de 2002. Entretanto, para postular em juízo a pessoa deve estar apta a exercer todos os seus direitos, conforme determina o art. 70 do NCPC:

Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

No caso em tela, a ação fora ajuizada em face da Sra. XXXXXXXX. Entretanto, a Requerida não pode figurar no polo passivo da demanda sem a devida representação, vez que se trata de pessoa com deficiência mental, conforme laudo médico em anexo.

Ademais, a deficiência que acomete a Ré já foi, inclusive, reconhecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na ocasião do deferimento do benefício de Pensão por Morte em razão do falecimento do genitor da Requerida (NB XXX.XXXXX.XX-X), conforme Extrato Previdenciário – CNIS, em anexo.

Frisa-se que, ainda que os Autores fossem intimados a fim de que promovessem o saneamento do defeito, nos termos do art. 13 do Código de Processo Civil, a Requerida não poderia figurar no polo passivo da demanda, vez que a lei não atribuiu ao credor dos alimentos a faculdade de escolher a quem pedir a pensão.

O devedor principal é sempre o pai ou a mãe e somente na hipótese de comprovada ausência de condições destes, é que surge a obrigação dos demais ascendentes. Assim, tem-se que a obrigação dos avós é subsidiária e não solidária.

Portanto, requer que Vossa Excelência acolha tal prefacial com a exclusão da Ré do polo passivo da demanda e a consequente extinção do processo sem resolução do mérito.

IV. DOS FUNDAMENTOS.

Superadas as preliminares, o que se admite apenas para argumentar, passa-se a análise do mérito.

Segundo os ditames da lei, os filhos devem viver de acordo com as condições dos pais, sendo crime o abandono material dos filhos pelos genitores. Nesse sentido, vejamos o disposto no art. 229, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

No plano infraconstitucional o Código Civil de 2002 ao tratar do tema, estabelece em seu art. 1.634, I, que “a criação e a educação dos filhos menores compete aos pais”. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, em seu artigo 22, preleciona que:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir as determinações judiciais.

O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.698, prevê ainda, a hipótese de acionar judicialmente demais parentes de mesmo grau, a fim de que prestem os alimentos devidos, restando comprovada a necessidade do alimentando e a impossibilidade absoluta dos genitores de cumprir com a obrigação alimentícia. Vejamos:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

A representante dos Requerentes pretende a fixação judicial de alimentos em favor dos seus filhos menores, em 30% (trinta por cento) do salário mínimo vigente, tendo para tanto ajuizado o presente feito, em face da avó paterna dos alimentandos (fls. 04/06).

Ocorre que, a Requerida é pessoa com deficiência mental e possui renda mensal de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), em razão da concessão de pensão por morte previdenciária, pelo INSS.

Importante esclarecer que em que pese as necessidades dos alimentantes menores serem presumidas, e que a lei contemple a possibilidade de requerer alimentos a outros parentes de mesmo grau, na ausência dos genitores, caso assistisse razão aos Autores na propositura da presente demanda em desfavor da avó paterna, sem que antes propusessem em face do genitor, é mister que tais obrigações se adequem à realidade, rechaçando as afirmações contidas na inicial e garantindo a aplicação do princípio maior que rege a matéria, revelado pela conjugação dos fatores de necessidade - possibilidade e proporcionalidade.

Apesar de existir a possibilidade dos avós concorrerem para o sustento do descendente necessitado, essa obrigação é residual, em razão do dever de solidariedade familiar, já que a obrigatoriedade é, primeiramente, dos genitores.

Nesse sentido, vejamos um recente julgado do Tribunal de Justiça de Sergipe:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. PATERNIDADE RECONHECIDA E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS EM FACE DO GENITOR. PRETENSÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS. RESPONSABILIDADE DE NATUREZA SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR À RESPONSABILIDADE DOS PAIS. GENITOR DA MENOR NÃO LOCALIZADO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS JUDICIAIS DE EXIGÊNCIA DOS ALIMENTOS DEVIDOS. ADEMAIS, NO CASO, NÃO RESTOU COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE PLENA DOS GENITORES EM PROVER O SUSTENTO DA MENOR. LOGO, NÃO HÁ COMO ESTENDER A OBRIGAÇÃO À AVÓ PATERNA. PRECEDENTES DO TJRS. AO INTERVIR NO FEITO, O MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAU, NA QUALIDADE DE FISCAL DA ORDEM JURÍDICA, OPINOU PELO DESCABIMENTO DOS ALIMENTOS AVOENGOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Cível nº 201900702582 nº únicoXXXXX-25.2017.8.25.0041 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Cezario Siqueira Neto - Julgado em 02/07/2019)

(TJ-SE - AC: XXXXX20178250041, Relator: Cezario Siqueira Neto, Data de Julgamento: 02/07/2019, 1ª CÂMARA CÍVEL)(grifei)

Assim, em razão dos parcos proventos que a Alimentante dispõe, vez que recebe mensalmente R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), decorrentes do benefício previdenciário de pensão por morte (NB XXX.XXXXX.XX-X), e de não restar demonstrado nos autos, a impossibilidade absoluta do pai dos Autores, de prover o sustento destes, pugna pela total improcedência da ação.

A) DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.

Por este Juízo, foi decidido em 01 de fevereiro de 2019, pelo deferimento do pedido de alimentos provisórios em desfavor da Requerida, fixando-os em 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente, em favor dos netos menores.

Sabe-se que nos termos da legislação vigente, e com base nos princípios informadores da matéria, os alimentos se destinam a suprir àquele que não tem meios de prover-se por si só, respeitadas as possibilidades financeiras do alimentante.

No caso em tela, a despeito de todo o alegado na peça de ingresso, o genitor dos Autores não se encontra em local incerto e não sabido, tendo em vista o seu comparecimento em audiência de conciliação ocorrida em 01 de março de 2019, comprovado por meio da sua assinatura no Termo de Audiência, às fls. 40.

Cumpre ressaltar que na ocasião, o Sr. XXXXXXXX não apenas compareceu à audiência, como também apresentou comprovantes de depósitos (em anexo) referentes a pagamento de pensão alimentícia dos filhos, efetuados em conta bancária de titularidade da representante dos Autores, o que comprova a sua possibilidade em prover o sustento dos seus filhos, respeitado o binômio Necessidade X Possibilidade.

Com efeito, imperioso destacar que não há nos autos qualquer documento que comprova a tentativa de localização do genitor dos Autores ou menção a processo anterior em que se busca a concessão de alimentos em desfavor deste.

Ora, Excelência, é notório que não houve por parte dos Autores, o mínimo de esforço no sentido de promover a ação em face de quem possui a obrigação principal.

Assim sendo, restando demonstrado que a Requerida não deve figurar no polo passivo da presente demanda, requer o recebimento do presente pedido para fins de RECONSIDERAÇÃO quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que seja suspensa a determinação de pagamentos provisórios em 20% do salário mínimo vigente, proferida por este Juízo às fls. 30.

De outro giro, na hipótese dos alimentos provisórios não serem suspensos até decisão final do presente feito, em razão da ínfima disponibilidade financeira da Requerida, vez que não possui condições de arcar com os alimentos nos moldes propostos pelos Autores, alternativamente ao pedido retro, requer sejam minorados os alimentos provisórios fixados, devendo os mesmos corresponderem a 10% do salário mínimo vigente.

IV. DOS PEDIDOS.

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com fulcro no disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da CF/88 e art. 98 e seguintes do Código Civil de 2015, tendo em vista que a Requerida não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

b) preliminarmente, seja reconhecida a incapacidade e a ilegitimidade passiva da Requerida, com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito com base no artigo 485, do CPC/2015;

c) se afastadas as preliminares, no mérito, a reconsideração quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que seja suspensa a determinação de pagamento de alimentos provisórios em 20% do salário mínimo vigente pela Requerida, em favor dos Autores, até decisão final do presente feito, ou alternativamente ao pedido retro, caso não seja determinada a suspensão do pagamento, requer sejam minorados os alimentos provisórios fixados, vez que restou demonstrado que a Requerida não tem condições de arcar com os alimentos propostos pelos Autores, devendo os mesmos corresponderem a 10% do salário mínimo vigente e a improcedência de todos os pedidos elencados na exordial;

d) a intimação do Ministério Público para que intervenha como fiscal da ordem jurídica, uma vez que versa o feito sobre direito de incapaz ( CPC, art. 178, II c/c art. 698);

e) a condenação dos autores ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios;

f) a condenação do Estado de XXXXX ao pagamento de honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência em prol desta Defensora Dativa, nomeada por este Juízo.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitido, especialmente a documental.

Nestes termos,

pede deferimento.

xxxxxx, 26 de julho de 2019.

Advogada

OAB/XX XXXXX