O papel do Juiz na efetivação dos Direitos Fundamentais

O ordenamento jurídico brasileiro destaca-se, essencialmente, por eleger a Dignidade da pessoa humana e os respectivos Direitos fundamentais como merecedores de intenso reconhecimento e proteção.

Alguns, com razão, consideram a Dignidade da Pessoa Humana um supra princípio constitucional que ilumina todos os demais princípios, normas constitucionais e infraconstitucionais, que não poderia ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas. [1] O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional e irradia efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e baliza não apenas os atos estatais, mas as relações privadas. [2]

Nesse sentido, os direitos fundamentais, em especial a Vida, a Liberdade e a Propriedade, essenciais ao desenvolvimento da personalidade humana, ganham consistência mediante um sistema que os reconhece, os organiza e os protege.

A par disso, a ordem jurídica brasileira democrática recebe substancial reforço pela adesão do Brasil aos tratados e convenções internacionais que versam sobre os direitos fundamentais. Nesse contexto, restrições aos direitos fundamentais somente serão aceitas se amparadas no texto constitucional e nas convenções tratados internacionais subscritos pelo país.

Existem, ainda, diversos procedimentos instituídos para garantir os efeitos desses direitos e impedir que eles sejam violados. Com relação à liberdade de ir, vir e ficar, direito fundamental por excelência, a mais grave restrição é a privação da liberdade ou a prisão. Para ser considerada legítima a prisão deve estar amparada, como dito acima, no texto constitucional e nas convenções e tratados internacionais. No Brasil, a prisão somente é considerada uma restrição legítima ao direito fundamental de liberdade de ir, vir e permanecer se fundamentada em uma ordem judicial escrita, veiculada por um mandado, amparada em uma decisão cautelar ou definitiva, com trânsito em julgado (embora, recentemente o Supremo Tribunal Federal, sem razão a meu ver, tenha alterado esse entendimento), isto é, a prisão deve ser precedida de um título executivo judicial, provisório ou definitivo, expedido à luz dos pressupostos fáticos e jurídicos que o autorizam. Nesse sentido o artigo 5º, incisos LXI, LXV, LXVI da Constituição Federal.

É claro que é possível a prisão, por qualquer do povo, em estado de flagrância, desde que depois ratificada pela autoridade policial ao qual o preso foi apresentado. Contudo, após as inovações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011 nos artigos 310 e 319 do Código de Processo Penal, essa prisão é precária e deve ser ratificada pela autoridade judicial mediante confirmação do flagrante e a respectiva conversão em prisão preventiva, presente os pressupostos legais, se não for o caso de aplicarem-se medidas cautelares diversas da prisão. De acordo com a posição de Guilherme de Souza Nucci a lei é expressa ao demandar do juiz a fundamentação necessária para converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, e se inadequadas ou insuficientes às medidas previstas pelo art. 319 deste Código. [3]

Mas isso não basta. A ordem judicial de prisão deve ser dada por um juiz competente, imparcial e na intimidade de um processo judicial em que se observe o contraditório e a ampla defesa, assegurado, ainda, o direito a um duplo grau de jurisdição.

Para corrigir eventuais erros e tutelar a liberdade fundamental de ir, vir e permanecer o ordenamento prevê ação constitucional célere e desburocratizada do Habeas Corpus, que pode ser interposto por qualquer pessoa, sem observar qualquer forma ou formalidade, ou mesmo proclamado de ofício pelo magistrado diante de uma arbitrariedade e ilegalidade (Art. 5º, LXVIII) (art. 654, § 2º, do CPP), entre elas, por exemplo, a prisão por mais tempo do que determina a condenação (art. 648, II, do CPP).

No plano internacional o pacto de San Jose da Costa Rica estabelece no artigo 7º que “ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramentos arbitrários”.

Todos esses instrumentos e garantias depositam no magistrado o invulgar papel de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos. Se nenhum titular de poder ou função pública pode descurar do trato dos direitos fundamentais, o magistrado, por essência, recebeu a missão de tutela-los porquanto nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída do conhecimento do Poder Judiciário. Por isso, se reconhece ao Poder Judiciário o poder contra majoritário, isto é, o poder dever de na defesa dos direitos fundamentais, posicionar-se contra a decisão da maioria, ainda que proveniente de Poder legitimamente constituído (Legislativo, Executivo ou mesmo do Judiciário) quando essa decisão viola os direitos fundamentais, o que, normalmente, se dá pelas diversas formas de se reconhecer e proclamar a inconstitucionalidade de atos normativos ou mesmo inibir a violação de preceitos fundamentais por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Dessa forma, a temática da efetiva proteção dos Direitos Fundamentais e Humanos não é estranha ao Poder Judiciário, mas antes constitui uma política permanente de atuação, tanto que o Conselho Nacional de Justiça e a Secretaria Especial de Direitos Humanos do Ministério da Justiça premiaram, recentemente, decisões judiciais que promoveram a garantia dos direitos humanos no Brasil. Na abertura da solenidade de premiação a Ministra Carmem Lúcia, presidente do Conselho Nacional de Justiça, afirmou que “o princípio mais importante do constitucionalismo contemporâneo, do direito contemporâneo, do direito brasileiro em vigor é o princípio da dignidade humana, e ele só se cumpre com respeito integral aos direitos fundamentais”. [4]

Desta forma, gostaria de ver premiada, ainda que extemporaneamente, diversas decisões proferidas pela MM. Juíza Kenarik Boujikian que ao oficiar no segundo grau de jurisdição, em processos de sua relatoria, distribuídos a ela por sorteio, proferiu decisões individuais nas quais determinou a expedição de alvarás de solturas clausulados porque verificou que em todos eles os réus já haviam cumprido integralmente as penas privativas de liberdade que lhes foram impostas pelas respectivas sentenças de primeiro grau.

As citadas decisões proferidas mostraram um zelo incensurável à proteção da dignidade humana, aos direitos fundamentais, em especial à liberdade, porquanto, cumprida a pena, não há mais justo título que fundamente ou legitime o encarceramento da pessoa, ainda que penda de apreciação recurso da acusação não julgado que se conhecido e eventualmente provido seria apto a modificar a pena.

Outro não é e nem poderia ser o entendimento do próprio Conselho Nacional de Justiça. À época do meu mandato, como Conselheiro, recebemos o relatório final do mutirão carcerário realizado em São Paulo pela equipe de fiscalização do Conselho Nacional de Justiça que no item 5.5.3 externava preocupação exatamente com a situação de presos que continuavam encarcerados, apesar de terem cumprido integralmente a pena, verbis:

Em inúmeros processos de presos que se encontravam em regime fechado, percebeu-se que a pena imposta já havia sido cumprida sem que o cartório tivesse controle sobre essa situação ou, quando menos, sem ter encaminhado o processo ao juiz competente para a extinção da pena, permanecendo o apenado indevidamente preso.

Desta forma, grande parte da comunidade jurídica recebeu com espanto a imposição da pena de censura à referida magistrada por ela ter, justamente, proferidos as decisões acima, que acabei de elogiar. Pelo que se depreende daquilo que foi noticiado à imposição da pena de censura se deu porque a maioria do órgão Especial se convenceu de que as decisões proferidas teriam ofendido ao princípio do colegiado ao ter a magistrada determinado, em caráter singular e ante dos julgamentos colegiados, a expedição de alvarás de soltura.

Num contexto respeitoso, dentro da crítica construtiva que a liberdade de pensamento, de expressão e ensino, enquanto direito fundamental, possibilita a qualquer um, sem, com isso, pretender realizar qualquer juízo depreciativo da decisão censória tomada, permito-me, apenas para justificar a minha proposição de concessão de honrarias às decisões proferidas pela ilustre magistrada, apresentar três argumentos que, salvo melhor juízo, exporiam a fragilidade do juízo censório a que ela foi submetida, afora aquele, que poderia ser deduzido em caráter preliminar, de que as decisões de caráter eminentemente jurisdicional, com as proferidas pela magistrada, estariam imunes à atividade censória em decorrência do disposto no artigo 41 da Lei Orgânica da Magistratura e que não precisa ser desenvolvido dado a clareza de redação do dispositivo (Art. 41 – Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir).

Entretanto, nesse tópico cabe apenas aduzir que a imunidade à atividade censória não recai apenas sobre o conteúdo da decisão – a expedição de alvará de soltura – mas, também, sobre a decisão (implícita) de deliberar individualmente sobre o tema e não o levar ao colegiado, a verdadeira questão jurídica ventilada no procedimento, posto que não existia nenhuma dúvida de que os réus haviam cumprido as penas privativas de liberdade a que foram condenados em primeira instância.

O primeiro argumento é a de que o princípio da colegialidade não suprime ou impede a atuação singular ou individual do juiz integrante da câmara ou da turma, desde que ele exerça a função de relator. O relator pode agir individualmente e as últimas reformas processuais foram todas no sentido de reforçar a atuação individual ou singular do relator; basta ver a nova redação dada ao artigo 932 do Novo Código de Processo Civil.

Esse tema, inclusive, foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal. O Ministro Celso de Melo no AGRRE 156.287-1 SP esclareceu que a regra geral do julgamento colegiado não subtrai ao Relator, enquanto magistrado responsável pela condução e apreciação do processo, a competência para exercer, na causa, funções eminentemente decisórias.

No caso, conforme já aventado, a magistrada, na condição de relatora, podia conceder de ofício habeas corpus. Reconhece-se a qualquer dos membros do Poder Judiciário, regularmente investido no cargo, a possibilidade de conceder de ofício ordem de habeas corpus, conforme expressamente disposto no artigo 654, § 2º, do CPP:

Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando nos cursos de processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

Júlio Fabrini Mirabette ao comentar o parágrafo segundo do artigo 654 do CPP esclarece que os juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Na hipótese de concessão de ordem de ofício, quando os autos são conclusos ao juiz ou tribunal em decorrência de qualquer procedimento, é desnecessária a formação de autos específicos, informações etc., limitando-se o órgão judiciário a expedir ordem ante manifesto constrangimento ilegal. A possibilidade de concessão de ofício de habeas corpus permite ao julgador extravasar da causa de pedir, estendendo a ordem além do pleiteado pelo impetrante. [5]

O segundo argumento é o de que a atuação singular do Relator não inibe, por completo, a atuação jurisdicional do colegiado, seja porque, no caso, as decisões proferidas não prejudicariam o conhecimento dos recursos interpostos, seja porque as partes poderiam provocar o controle a posteriori da decisão. Em outras palavras: a decisão do relator é preliminar e provisória porquanto, em última análise, sujeita ao controle do órgão colegiado para apreciar o recurso.

Colhe-se, também, nesse sentido, a lição do Ministro Celso de Melo no AGRRE 156.287-1 SP:

“É certo que, apesar da extensa gama de poderes de ordem processual a ele deferida, não deixa o Relator de sofrer limitações em sua atividade jurisdicional. Essas restrições concretizam-se com a possibilidade de ativação, pela parte interessada, do sistema de controle recursal a posteriori, que tem por objeto, precisamente, os atos decisórios praticados pelo Ministro-Relator no desempenho de sua competência monocrática.”

“A recorribilidade das decisões singulares proferidas pelo Relator atua, de um lado, como instrumento de preservação dos direitos da parte, e, de outro, como fator de realização, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do princípio da colegialidade.”

“Não procede, desse modo, o argumento deduzido pelo ora agravante de que o julgamento do recurso por decisão singular do Relator teria importado em lesão a seu “direito constitucional inalienável” de ver o pedido apreciado, colegialmente, por uma das Turmas da Corte.”

“A inconsistência dessa objeção resulta da circunstância de o direito invocado pelo ora agravante resultar garantido, sempre, pela possibilidade de interposição do recurso cabível, tal como ora se verifica com a manifestação do agravo permitido pelo art. 39 da Lei n. 8.038/90.”

O terceiro argumento é de que o princípio da colegialidade está vinculado ao princípio do duplo grau de jurisdição porque esta foi à forma como o legislador brasileiro instituiu e organizou o direito fundamental ao duplo grau de jurisdição previsto na Constituição. Nesse aspecto, a colegialidade insere-se no contexto das garantias ao direito fundamental de liberdade e do duplo grau de jurisdição e como garantia nunca poderia ser invocada como argumento para inibir, dificultar ou retardar a proteção ao bem fundamental garantido ou protegido.

Nesse aspecto, constatado pelo relator ser caso manifesto de constrangimento ilegal porque o réu já cumprira integralmente a pena privativa de liberdade que lhe fora fixada (art. 648, II, do CPP), cabendo, inclusive, atuação de ofício e concessão de habeas corpus (art. 654, § 2º,do CPP), insistir na observância da colegialidade significaria negar efetiva proteção ao direito fundamental de liberdade com base ou fundamento na garantia instituída para protegê-lo.

Em outras palavras, exigir que a MMª Juíza Kenarik Boujikian, como relatora, encaminhasse os autos ao revisor para que Sua Excelência, depois de estudar os autos, lançasse o seu “visto” e pedisse “dia” para julgamento ao Presidente do Colegiado para que então ele, por sua vez, designasse dia para julgamento e mandasse publicar a pauta no órgão oficial significaria negar efetiva proteção ao direito fundamental de liberdade a pretexto de observar a garantia instituída para protege-lo.

E se nesse iter ritualístico, burocrático, intercalado por finais de semana, feriados, férias e compensações forenses, algum réu fosse morto no cárcere, vítima de violência dos grupos e facções que existem no sistema penitenciário brasileiro, será que a família da vítima, as entidades de proteção aos direitos humanos, à mídia ou os próprios membros do colegiado não imputariam a relatora a omissão em conceder a ordem de soltura que livraria o réu do seu destino fatal?

Recordo, inclusive, que o artigo 4º, alínea i, da Lei nº 4.898/95, com o acréscimo previsto pela Lei nº 7.960/89, considera abuso de autoridade o prolongamento da execução de pena por deixar a autoridade de expedir em tempo oportuno ordem de liberdade, conduta esta que já estava prevista e censurada no artigo 350, parágrafo único, inciso II, do Código Penal.

A efetiva proteção dos direitos fundamentais exige dos agentes públicos envolvidos uma atuação mais ativa. Certos ritualismos e formalidades podem ser deixados de lado quando se trata de garantir uma efetiva eficácia e proteção aos direitos fundamentais. Consoante lição de Eduardo Novoa Monreal, um Direito de solidariedade social exige uma disposição ativa e cheia de iniciativas voltadas para o bem geral, de modo que omissões originadas no descumprimento de deveres sociais e falta de iniciativa para fazer derivar a atividade pessoal em proveito da comunidade organizada podem constituir-se fontes de responsabilidade jurídica. [6]

Essa disposição ativa e cheia de iniciativas para o bem geral, de que nos fala Eduardo Novoa Monreal, nós a encontramos nas atitudes da MMª Juíza Kenarik Boujikian. Ela foi ativa; constatou uma grave violação aos direitos fundamentais; constatou naqueles recursos que as penas já haviam sido cumpridas. Havia o perigo concreto e real de dano aos sentenciados, não apenas à liberdade deles, mas a própria vida. Ela não podia ignorar isso, como nós não podemos ignorar, com a devida vênia, a sua censura.

Todos nós devemos construir uma Nação e um Poder Judiciário comprometidos com o respeito aos Direitos Fundamentais. Por isso, proponho premiar a MMª Juíza Kenarik Boujikian e não censurá-la.

Silvio Luís Ferreira da Rocha é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUCSP. Doutor e Livre-Docente em Direito Administrativo pela PUCSP. Professor Assistente Doutor da PUCSP. Chefe de Departamento de Direito Público da PUCSP. Juiz Federal Titular da 10ª Vara Criminal em São Paulo.

[1] Massimo Palazzolo, Persecução Penal e Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.66. Luiz Antônio Rizzato, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: São Paulo: Saraiva, 2002, p.51.

[2] Daniel Sarmento. A ponderação de interesses na Constituição brasileira. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2000, p.59-60.

[3] Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, p.715, 14ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[4] http://agênciabrasil.ebc.com.br/cnj-premia-decisões-judiciais-por-promoverem-direitos-humanos

[5] Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 9ª edição, São Paulo: Editora Atlas, p.1755.

[6] Eduardo Novoa Monreal, O Direito como Obstáculo à Transformação Social, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p.159.