STJ Dez22 - Reconhecimento do Tráfico Privilegiado e Ausente fundamentação concreta para o afastamento a minorante

ano passado

RECURSO ESPECIAL Nº 2016126 - DF (2022/0231123-8)

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RANGEL VALERIO DE ARAUJO com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS em julgamento de Apelação Criminal n. 0719344-53.2020.8.07.0001.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, à razão mínima (fl. 487).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 646). O acórdão ficou assim ementado: "PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, LEI 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. PASSAGENS ANTERIORES POR ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando, do conjunto probatório, constata-se que os apelantes traziam consigo e transportavam porções de drogas para fins de difusão ilícita. 2. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado constituem meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificados em Juízo, no âmbito do devido processo legal, e corroborados por outros elementos de convicção. 3. Inviável a restituição do veículo apreendido quando as provas acostadas aos autos evidenciam que o bem era utilizado para a prática de tráfico de drogas. 4. As passagens por atos infracionais evidenciam que agente realmente se dedica à prática de atividades criminosas e impedem o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Adequado o regime inicial semiaberto fixado para o início do cumprimento da pena imposta ao apelante, tendo em vista o quantum da reprimenda, a teor do previsto no art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal. 6. Inviáveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, à míngua dos requisitos dos artigos 44 e 77 do Código Penal. 7. Recursos conhecidos e desprovidos"(fls. 619/620).

Em sede de recurso especial (fls. 657/674), a defesa aponta violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porque o TJ manteve o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o argumento de que o recorrente ostentaria registros de atos infracionais, a demonstrar a sua dedicação a atividades criminosas.

Aduz, outrossim, a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e acórdãos paradigmas do TJDFT e dos tribunais superiores quanto à utilização de registros de atos infracionais como óbice para a concessão do privilégio. Requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios (fls. 681/683). Admitido o recurso no TJ (fls. 686/687), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 700/702).

É o relatório. Decido.

Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado nos seguintes termos do voto do relator: "Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 A Defesa de Rangel Valério de Araújo pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) sob o argumento, em síntese, de que os registros de passagem pela Vara da Infância e Juventude não podem ser utilizados para afastá-la. Não há como acolher o pedido defensivo. É sabido que as passagens por atos infracionais não se prestam para configurar maus antecedentes ou reincidência, nada impedindo, contudo, que a reiteração na prática de atos infracionais indique que o agente realmente se dedica à prática de atividades criminosas. Não é outro senão o entendimento da c. Corte Superior, seguida também por este eg. Tribunal de Justiça: (...). In casu, conforme o registro de passagens infracionais (ID 33193572 - Págs. 65/69), verifica-se que o apelante Rangel Valério de Araújo possui diversas passagens pela Vara da Infância e da Juventude evidenciando sua reiteração e dedicação a atividades criminosas. Dessa forma, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado ao recorrente que, apesar de primário, ostenta registros por atos infracionais" (fls. 631/632). Por seu turno, na sentença constou o seguinte: "No mais, quanto à aplicação da causa de diminuição do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, verifica-seque o acusado RANGEL ostenta passagens pela VIJ pelas práticas de diversos atos infracionais (ID66290108 - página 65) o que afasta a aplicação do tráfico privilegiado ao caso. Destaco que as anotações anteriores de atos infracionais, a indicar o envolvimento do réu desde a menoridade com a atividade criminosa, caracteriza a dedicação à atividade criminosa e impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (Acórdão 1209362, 20180110226704APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 17/10/2019, publicado no DJE: 22/10/2019. Pág.: 110/121)" (fl. 494).

Da leitura dos trechos acima, conclui-se que as instâncias ordinárias afastaram a benesse do tráfico privilegiado sob o único fundamento de que o recorrente ostentaria anotações anteriores de atos infracionais, o que indicaria a sua dedicação a atividades criminosas.

Tal entendimento encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte. Em julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, a Terceira Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que os registros de atos infracionais podem, excepcionalmente, amparar a decisão de afastamento da minorante em questão, desde que, fundamentadamente, demonstre-se a contemporaneidade entre os fatos cometidos na adolescência e os fatos atuais, bem como a gravidade dos atos infracionais, que devem estar bem documentados nos autos.

Deve-se, assim, indicar a "conexão temporal e circunstancial entre os episódios infracionais e o crime em apuração", sob pena de não se ver justificada a inaplicabilidade da redutora.

Confira-se ementa do referido julgado (grifos nossos):

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE). 3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. 6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

No mesmo sentido (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA REDUTORA. AFASTAMENTO. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS, INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. A ausência de impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, ônus da parte recorrente, obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia. 2. Tendo o Tribunal de origem afastado a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade da droga apreendida e em registros de atos infracionais praticados na juventude, inquéritos policiais e ações penais em curso, cabível a concessão de habeas corpus de ofício, para a concessão do benefício, diante da flagrante ilegalidade detectada, nos termos dos mais recentes entendimentos da Sexta Turma desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício. Pena definitiva (re) estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição. ( AgRg no AREsp n. 2.203.916/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL E DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. 5. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 7. A presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, no registro de atos infracionais e na quantidade de droga apreendida não se harmoniza com a orientação predominante do STF. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.934.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Não basta, pois, a mera alusão genérica à existência de registros anteriores de atos infracionais, sem a indicação concreta de elementos que demonstrem a dedicação do acusado a atividades criminosas, apta a afastar a incidência do privilégio. Na hipótese em tela, as instâncias ordinárias não demonstraram a conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime atual, restringindo-se a apontar genericamente a existência de "passagens por atos infracionais".

Ausente fundamentação concreta para o afastamento, mostra-se de rigor o reconhecimento da incidência da causa de diminuição ao recorrente. Passo, então, ao refazimento da dosimetria.

Ausentes circunstâncias judiciais negativas, bem como agravantes e atenuantes, foi a pena do recorrente fixada no mínimo legal, ao final da primeira e segunda etapas da dosimetria. Na terceira fase, aplicada a redutora em sua fração máxima, à semelhança do definido em sentença para os demais cor réus, fixo a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, à razão mínima. Como determinado para os demais corréus, que se encontram em mesma situação fático-processual do ora recorrente, aplico a determinação da sentença quanto à conversão da "pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos, cujas definição e condições de cumprimento serão determinadas pelo Juízo das Execuções Criminais". Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reduzindo a pena do recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 19 de dezembro de 2022. JOEL ILAN PACIORNIK Relator

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