STJ Maio23 - Majorante do Roubo afastada por Atipicidade - Vítima não Transportava Valores - Dosimetria

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 794444 - SP (2022/0406570-8)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJDFT)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 43):

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - Crime praticado em concurso de agentes e durante o serviço de transporte de valores - Autoria e materialidade do delito bem demonstradas - Condenação devida - Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para os réus José Carlos e Márcio - Necessidade - Regime prisional inicial fechado devido, nos termos do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal - Recursos dos réus José Carlos e Márcio parcialmente providos, desprovendo-se o do corréu Tiago.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados, por incursos no art. 157, § 2º, II e III, do Código Penal, sendo aplicada a XXXXXXX a pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 dias-multa, e a XXXXXXXXXXo a pena de 6 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 16 dias-multa.

Sustenta a defesa ausência de fundamentação idônea e desproporcionalidade no incremento da pena-base aplicada ao paciente Tiago. Nesse ponto, argumenta que "o processo 4569055/18 mencionado na r. decisão não consta na F. A e certidões do paciente. A condenação referente ao processo 67309/01 é muito antiga (extinção da pena em 2012) e não é apta a caracterizar maus antecedentes" (fl. 6).

Alega ser descabida a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, III, do Código Penal, pois "o transporte realizado pela vítima não era de valores, mas sim de carga de cigarro" (fl. 9)

.

Afirma que o acórdão contraria a Súmula 443/STJ, aduzindo que, presentes

mais de uma causa de aumento de pena no delito de roubo, o aumento acima do mínimo legal exige fundamentação idônea, não sendo admitido o critério exclusivo da quantidade numérica das causas de aumento.

Por fim, sustenta que o regime prisional mais gravoso restou fixado, para o paciente Tiago, sem fundamentação idônea.

Requer, liminarmente e no mérito, a revisão da dosimetria das penas e o abrandamento do regime prisional, nos termos da fundamentação.

Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.

A dosimetria das penas restou analisada pelo acórdão nos seguintes termos (fls. 50-52):

Na primeira fase, a base do réu Tiago foi corretamente elevada, na fração de 1/4 (um quarto), pelos seus maus antecedentes, consistentes em três condenações definitivas (cf. fls. 88/90); ao passo que as bases dos corréus José Carlos e Márcio foram assentadas no piso legal.

Ressalta-se que não há disposição legal prevendo que a condenação com trânsito em julgado superior a 05 (cinco) anos não possa ser utilizada como prova de mau antecedente, como ocorre com a reincidência (cf. artigo 64, inciso I, do Código Penal), e como busca a defesa. [...]

Na etapa intermediária, contudo, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea em relação aos réus Márcio e José Carlos (cf. interrogatórios de fls. 34 e 42, além do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal e da Súmula 545 do STJ), na medida em que suas confissões extrajudiciais também foram utilizadas para lastrear a condenação (cf. fl. 295, parágrafo 2º).

Desse modo, compenso essa atenuante com a agravante da reincidência de Márcio (cf. fl. 81 e artigo 61, inciso I, do Código Penal), permanecendo inalterada sua pena.

[...]

Na derradeira etapa, pelas duas majorantes (concurso de agentes e vítima em serviço de transporte de valores), conservo o aumento de 3/8 (três oitavos) afinal, concorreram para o delito três agentes, que subtraíram bens de alto valor, circunstâncias estas que impedem o aumento mínimo de 1/3 (um terço), como igualmente pretendido pela defesa - resultando, assim, na pena final de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, no patamar mínimo, para os réus José Carlos e Márcio; e de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar mínimo, para o corréu Tiago, à falta de outras modificadoras.

O regime inicial fechado deve ser preservado, tendo em conta a gravidade concreta da conduta cometida pelos réus (roubo de carga em concurso de pessoas, durante o serviço de transporte de valores), que revelaram ousadia e periculosidade diferenciada ; além dos maus antecedentes de Tiago e da reincidência de Márcio, a denotar maior periculosidade de sua parte, visto que as condenações anteriores e definitivas não foram suficientes para frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal).

Da sentença, extrai-se o seguinte excerto (fl. 26-28):

a) XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXO

Com fundamento no artigo 59, do Código Penal, atendendo o exame das circunstâncias judiciais, fixo a pena base no mínimo legal.

Na segunda fase, atestada a agravante da reincidência , no processo 5315829/14, aumento sua pena em 1/6.

Na terceira fase, incidirão as causas de aumento de pena prevista no § 2º, dos incisos II e III, do artigo 157, do Código Penal, de sorte que a pena será majorada em 3/8, alcançando 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

[...]

Inviável a concessão do benefício previsto na Lei nº 9.714/98, porquanto o crime foi cometido mediante grave ameaça à pessoa, como indicado no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

O regime inicial de cumprimento de pena para o delito praticado será o fechado para o réu, tendo em vista a gravidade do delito, o quantum da pena aplicada e a reincidência do agente.

[...]

c) XXXXXXXXXXXXXXX: Com fundamento no artigo 59, do Código Penal, atendendo o exame das

circunstâncias judiciais, majoro a reprimenda em 1/4, tendo em vista os maus antecedentes do réu decorrentes de três condenações definitivas, nos processos 67309/01, 4569055/18, 8889914/06.

Na segunda fase, nada a considerar.

Na terceira fase, utilizando os mesmos critérios acima mencionados, aumento a pena em 3/8, alcançando 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

Inviável a concessão do benefício previsto na Lei nº 9.714/98, porquanto o crime foi cometido mediante grave ameaça à pessoa, como indicado no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

O regime inicial de cumprimento de pena para o delito praticado será o fechado para o réu, tendo em vista a gravidade do delito, o quantum da pena aplicada e os maus antecedentes do réu.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório" ( AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021).

Verifica-se que a pena-base do paciente Tiago Antonio sofreu acréscimo de 1/4 pelos maus antecedentes, consistentes em 3 condenações definitivas. Contudo, assiste razão à defesa quando argumenta que "o processo 4569055/18 mencionado na r. decisão não consta na F. A e certidões do paciente", de modo que deve ser desconsiderada.

Da análise da FAC do acusado (fls. 32-41), emitida em 18/1/2022, subsistem, ainda, as seguintes condenações: processo 67309/01, cuja extinção da pena se deu em 28/3/2012 - fl. 37); autos 8889914/2006, em que foi condenado por tráfico de drogas a 2 anos e 8 meses de reclusão (fl. 34); e autos 57551/2004 (fl. 34), em razão da prática de roubo qualificado tentado, aplicada a pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. Consta da certidão que o alvará de soltura referente à extinção da pena pelo cumprimento, para estes dois últimos processos, se deu em 25/5/2012.

Segundo a jurisprudência desta Corte, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos [...], admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento" ( REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018). Outrossim, "Precedentes desta Corte Superior que apontam o prazo mínimo de 10 anos contados da extinção da pena até a prática de novo delito para que sejam afastados os antecedentes" (AgRg no HC n. 782.574/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

No caso, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, porquanto não transcorreu lapso temporal superior a 10 anos entre a extinção das penas e o fato delituoso apurado no presente feito (10/12/2021), sendo inviável, portanto, a exclusão da desfavorabilidade dos antecedentes.

Não obstante, a fração de aumento de 1/4 afigura-se desproporcional, de modo que deve ser adotada a fração de 1/6 do mínimo legal para a referida vetorial.

Acerca da majorante prevista no art. 157, § 2º, III, do Código Penal, consta do acórdão (fls. 44-50):

Ficou demonstrado nos autos que os acusados XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no dia 10 de dezembro de 2021, por volta de 13h31, na Rua José Leite de Vasconcelos nº 122, Sapopemba, na cidade e Comarca de São Paulo/SP, agindo em concurso, com identidade de propósitos e previamente ajustados, subtraíram, em proveito comum, mediante grave ameaça exercida contra XXXXXXXXXXXX, 12 (doze) isqueiros; 98 (noventa e oito) caixas de cigarros; e 245 (duzentos e quarenta e cinco) maços de cigarros, avaliados em R$ 8.910,49 (oito mil, novecentos e dez reais e quarenta e nove centavos), de propriedade da empresa "Souza Cruz Ltda."

[...]

As majorantes (concurso de pessoas e vítima em serviço de transporte de valores), de igual modo, ficaram bem demonstradas no caso, na medida em que a prova produzida apurou que os recorrentes estavam vinculados entre si, cada qual exercendo uma função pré-determinada para a prática do crime de roubo, tendo eles plena ciência de que se tratava de transporte de valores , conforme analisado anteriormente.

Cumpre consignar que, diferentemente do sustentado pela defesa:"(...) 1. A pena do delito de roubo é majorada se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância, salientando-se que o termo" transporte de valores "deve abranger outros bens e produtos de valor econômico. Na hipótese, as vítimas eram funcionários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que transportavam produtos cosméticos de expressivo valor econômico e liquidez. (...)" ( REsp n. 1.309.966/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 2/9/2014 - grifei)

De acordo com a jurisprudência desta Corte, "Se a vítima do roubo encontrava-se em serviço de transporte de valores, e o agente conhecia tal circunstância, deve incidir a majorante do inciso III, do § 2º, do art. 157 do CP" ( HC n. 101.619/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/4/2009, DJe de 1/6/2009.)

No caso, embora seja considerável o valor da carga objeto do roubo (cigarros e isqueiros avaliados em R$ 8.910,49), os ofendidos não realizavam serviços de transporte de valores, de modo que deve ser excluída a referida causa de aumento de pena.

Confira-se:

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS.

1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes, tendo em vista que teve participação importante e necessária na consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o cometimento do ilícito. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO 157, § 2º, INCISO III, DO CP. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE TÍPICA DESEMPENHADA POR EMPRESA DE TRANSPORTE DE VALORES. AFASTAMENTO DA MAJORANTE QUE SE MOSTRA DEVIDO . CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO NESSE PONTO.

1. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do § 2º do art. 157 do CP, necessário que a vítima esteja em atividade típica desempenhada por empresa de transporte de valores.

2. Inviável o reconhecimento, na espécie, da majorante em questão, pois, embora o paciente, assim como os demais corréus, soubesse que a vítima estaria portando determinado montante em dinheiro para efetuar pagamento de contas em agência bancária a mando do seu empregador, verifica-se que o serviço praticado pelo ofendido não era o de, especificamente, transportar valores, como o que ocorre com o transporte de dinheiro em carro-forte, por exemplo. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA EM 3/8 SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO OBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DA SÚMULA 443 DESTE STJ. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA.

1. É entendimento deste Tribunal que a presença de duas causas especiais de aumento previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal pode exasperar a pena acima do patamar mínimo de 1/3 quando as circunstâncias do caso concreto assim autorizem.

2. Verificando-se que a Corte de origem manteve a fração de 3/8 apenas com base na quantidade de majorantes, e considerando que remanesce apenas uma causa especial de aumento, evidenciado está o constrangimento ilegal nesse ponto, diante do posicionamento firmado neste Superior Tribunal. Exegese da Súmula 443 deste STJ.

3. Ordem concedida para afastar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso III, do CP, e alterar o patamar de exasperação da reprimenda de 3/8 (três oitavos) para o mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço), ficando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

( HC n. 140.983/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2010, DJe de 4/4/2011.)

Remanescendo apenas uma causa de aumento de pena (inciso II do § 2º do art. 157 do CP - concurso de agentes), o acréscimo, na terceira fase da dosimetria, deve se dar na fração mínima de 1/3.

Passo a redimensionar as penas.

TiagoXXXXXXXX: Aumenta-se a pena-base em 1/6, pelos maus antecedentes, resultando 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa. Na segunda fase, nada a considerar. Na última etapa, a pena deve ser acrescida de 1/3, em razão da majorante relativa ao concurso de agentes, perfazendo 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa. Mantido o regime fechado (art. 33, § 2º, b, e § 3º, c.c. art. 59 do CP).

MarcioXXXXXXXXXX: Pena-base no mínimo legal de 4 anos de reclusão e 10 dias multa, patamar que permanece inalterado na segunda fase, uma vez compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Na última etapa, a pena deve ser acrescida de 1/3, em razão da majorante relativa ao concurso de agentes, perfazendo 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Mantido o regime fechado, em razão da reincidência (art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP).

Com fulcro no art. 580 do CPP, os efeitos da concessão da presente ordem devem ser estendidos ao corréu José Calos: Pena-base no mínimo legal (4 anos de reclusão e 10 dias-multa), mantida na segunda fase (Súmula 231/STJ). Na última etapa, deve ser acrescida de 1/3, por remanescer apenas uma majorante (concurso de agentes), perfazendo 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Mantido o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP).

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para reduzir a pena do paciente Tiago Antônio a 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa; reduzir a pena do paciente Marcio Fernando de Arruda Cardoso a 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa; bem como para, com fundamento no art. 580 do CPP, reduzir a pena do corréu José Calos Gonçalves de Oliveira a 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão.

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(STJ - HC: 794444, Relator: JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: 08/05/2023)