Conflito Entre a Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade

RESUMO: Através do método dialético analisa-se o exercício da liberdade de expressão e de informação que podem, eventualmente, colidir com direitos da personalidade, como o direito à privacidade, a honra, intimidade, entre outros. O problema gira em torno da análise e esclarecimento de qual direito deve se sobrepor, eis que ambos estão garantidos no mesmo rol da Constituição de 1988. Como objeto de pesquisa, com a finalidade de encontrar resposta para este enfrentamento, foi analisado a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 130, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que teve como objeto de julgamento a Lei de Imprensa, bem como legislações vigentes no ordenamento jurídico. Quando há comprovação do excesso de liberdade e constatado o efetivo dano sofrido pela vítima, nasce o dever de indenizar, contudo, a imprensa deve fazê-lo mediante ordem judicial, proclamado pelo Estado-Juiz sobre o crivo da proteção à democracia e a plena liberdade de imprensa.

1 INTRODUÇÃO

A liberdade de expressão é o princípio primordial para a constituição de um Estado Democrático de Direito, estando elencados com outras liberdades, como a liberdade de imprensa, de informação e de pensamento, fazendo parte do rol dos direitos da personalidade, e são elementares para a garantia da dignidade da pessoa humana.

O exercício desses direitos, principalmente em se tratando de exposição veiculadas pela mídia, podem, eventualmente, colidir ou conflitar com outras garantias legais que são inerentes à pessoa, como o direito à honra, privacidade e imagem.

A problemática é esclarecer qual direito irá prevalecer em face da colisão de direitos e princípios garantidos pela Constituição de um Estado Democrático, sendo estes direitos de mesma hierarquia.

O objeto de pesquisa em análise, com a finalidade de encontrar a resolução da problemática, é o estudo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental- ADPF 130, em que o Supremo Tribunal de Federal examinou a antiga Lei de Imprensa, que foi promulgada em regime de exceção.

O objetivo geral é explorar os critérios, argumentos e motivos dos Ministros do STF, para que a antiga Lei de Imprensa fosse abolida, extraindo dessa análise a dissolução do conflito de direitos.

Estabeleceu-se como objetivos específicos explorar os direitos da personalidade no exercício da democracia, os efeitos da censura, a influência que uma imprensa livre e plena pode acarretar no comportamento da sociedade, juntamente com notícias sensacionalistas, o dever da verdade, e dicotomia entre fato e opinião, bem como a aplicação da responsabilidade civil nos casos de dano comprovado.

Elegeu-se este tema pois se trata de um assunto atual, eis que o consumo de mídias sociais nunca esteve tão acentuado, e onde muito se exige dos agentes violados a intimidade e a privacidade.

No Brasil, já foi admitida a censura como solução para conflitos de interesses, porém, com a nova ordem Constitucional, a censura não é mais tolerada, e este posicionamento deve ser mantido para preservar a Democracia, contudo, o que pode ser aplicado para a reparação de eventuais danos causados pelo excesso da liberdade de expressão e de imprensa é o direito de resposta por parte da vítima da informação, bem como as prerrogativas trazidas pelo Código Civil, como o dano moral e material.

A responsabilidade civil deve sempre ser aplicada nos casos de dano efetivamente comprovado versus o excesso da liberdade e o sensacionalismo por parte da imprensa no âmago de viralizar informações nos centros de mídia, tendo como elemento principal de análise a proporcionalidade.

A relevância desta pesquisa se dá pelo fato de que a imprensa é o maior órgão de influência do País, porventura do mundo, e diariamente pessoas consomem informações que podem ter por fonte a violação de direitos de outrem, portanto, é primordial o estudo dos limites e linhas tênues das liberdades, seja de um indivíduo, ou de um órgão de imprensa, fundamentados na Constituição e no Código Civil.

O método utilizado para o desempenho do trabalho é o dialético, haja vista o confronto entre a tese dos direitos da personalidade e o estudo da ADPF 130 do STF; os elementos desse método são a tese, antítese e a síntese.

A tese é formada pela situação apresentada aprioristicamente, a antítese consta na oposição a tese, e deste conflito surge a síntese, que é a conjuntura com elementos que serão objeto de estudo e debate.

Utilizando-se deste método, foi estudado livros, artigos científicos, dissertações, artigos em anais de eventos, análise de jurisprudência e capítulo em coletânea para a estruturação e formação do Trabalho de Conclusão de Curso.

2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO PRESSUPOSTO DA DEMOCRACIA: LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA

A Constituição da República em seu Artigo 5º elucida uma série de enunciados gerais de direitos fundamentais, formados de forma mais lúcida possível, e sua estrutura é marcada por influências ideológicas pautada no regime político atual, neste caso, sistema democrático.

A liberdade de expressão, como já exposto anteriormente, é um dos direitos da personalidade garantido pelo ordenamento jurídico constitucional; há teses dogmáticas, que sustentam que a liberdade não seria uma liberdade do direito, mas uma liberdade no direito e para o direito. (HÂBERLE, 1983)

Desta forma, a diretriz do direito da liberdade de expressão garantida constitucionalmente, não possui como foco o interesse de quem manifestou a expressão, mas no direito da coletividade, mais especificamente no interesse público de difundir informações, principalmente de crivo político, como garantia do exercício da democracia.

O regime democrático é a ordem necessária para proteger e resguardar os direitos fundamentais da pessoa, e esses direitos são necessários para o justo funcionamento do Estado Democrático de Direito. (BOBBIO, 1988)

A liberdade de expressão, possui um senso comum menos claro do que outras liberdades trazidas no rol dos direitos fundamentais, pois é facilmente conceituado como “quase ilimitado”, ou seja, toda opinião deve ser tolerada, mesmo que viole crenças, gêneros e convicções de outrem, isso inclui tanto disputas filosóficas quanto polêmicas políticas. (BERLIN, 1969)

A liberdade de imprensa se estabelece na “atividade que já era ‘livre” – incisos IV e IX do art. 5º – pela Constituição, e teve acrescido o qualificativo de “plena” – § 1º do art. 220. (BRASIL, 1988)

A imprensa, apesar de “livre” e “plena”, é submetida a reserva constitucional entre os direitos de personalidade e a liberdade de informação e de expressão. (Ministro Carlos Britto, voto ADPF 130).

Segundo Friedrich Müller, em sua obra A Positividade dos Direitos Fundamentais: nenhum direito fundamental é garantido de forma ilimitada, isso decorre da única restrição realmente imanente: a sua natureza jurídica. Müller explica que essa "reserva da natureza jurídica dos direitos fundamentais" é em razão do pertencimento dos direitos fundamentais à ordem jurídica constitucional. (MULLER, 1990, p. 32)

É possível esclarecer este ponto com um simples exemplo: o direito à vida está no rol dos direitos fundamentais e, grande parte das pessoas acreditam que esse é um direito supremo e ilimitado, o que não se fundamenta na verdade, pois existem excludentes de ilicitude no Código Penal, o que impossibilita o exercício deste direito de forma absoluta, e assim como este, tantos outros possuem limitações.

Na verdade, como Friedrich Muller (1990, p. 32) citou em sua obra, ora mencionada, "à garantia de cada direito fundamental são impostos limites materiais, em razão de sua qualidade jurídica".

Mesmo que a liberdade de expressão sofra limitações, ainda possui caráter permanente em uma sociedade democrática, portanto, a liberdade de imprensa tem como alicerce a liberdade de expressão. Logo, pode-se dizer que a imprensa exerce um papel democrático e de caráter de interesse público, cumprindo a função social de estar sempre em “vigília” a favor da sociedade, isto porque todo cidadão, principalmente o titulado “agente público”, está sob permanente vigilância da cidadania, e quando oculta atos do poder público, desperta desconfiança de um comportamento antijurídico.

A imprensa, no ânimo de investigar e explorar ao extremo um fato ocorrido que pode virar notícia e aumentar os índices de audiência, acaba por violar direitos constitucionalmente garantidos, como a privacidade, a imagem e a honra, e essa violação procura ser justificada ante o direito à liberdade de imprensa e de informar, usando a liberdade de expressão como se fosse um direito absoluto, causando excessos e colisão aos direitos da personalidade.

A Constituição assegura a plena, “liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social” – art. 220, § 1º – todavia, esta liberdade assegurada na Carta Magna tem suas limitações nela contida, neste sentido, Rodrigo César Rebello Pinho salienta que:

"A liberdade de informação jornalística compreende o direito de informar e, bem como o do cidadão de ser devidamente informados. Qualquer legislação infraconstitucional que constitua embaraço à atividade jornalística, por expressa disposição da nossa Carta Magna, deve ser declarada inconstitucional, conforme o art 220, § 1º. Tal liberdade, deve ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando situações de abuso ao direito de informação previsto na Constituição" (PINHO, 2007, p. 90. grifo nosso).

Além da liberdade de expressão e informação ser considerada inconstitucional quando há excessos, também há outras sanções como no caso da censura prévia, que, apesar de ser reprovada pela Constituição em seu inciso IX do artigo 5º e artigo 220, toda regra tem sua exceção, conforme explana Ricardo Luis Lorenzeti:

"O direito à liberdade de imprensa pode ser limitado por algumas razões de interesse público, como, por exemplo: a) a censura prévia a espetáculos, a fim de se proteger a moral da infância e da adolescência; b) proibição de propaganda em favor da guerra e toda apologia do ódio nacional, racial ou religioso que incite à violência ou a ações discriminatórias." (LORENZETI, 1998, p. 508).

Qualquer fato exposto pela imprensa é considerado como verdadeiro para sociedade, ainda que posteriormente seja declarado como Fake News, pois, após publicado em mídias sociais ou exposto em meios de comunicação perde-se o controle da dimensão da informação.

Logo, os meios de informação não devem se exceder ao manifestarem sua liberdade de expressão especialmente quando se trata da dignidade da pessoa humana, devendo plenamente honrar as limitações que a Constituição traz em seu art. 5º, incisos IV, V e X, sob pena de sofrer o caráter punitivo pelo abuso.

Todavia, se a imprensa usa de eventuais excessos da liberdade de expressão como forma de exercer o poder e controle sobre as atividades desenvolvidas pelo Estado, também, pode-se dizer que a liberdade de imprensa tem limites internos e externos.

Os limites internos expressam-se nas responsabilidades sociais e no compromisso com a veracidade dos fatos, já os limites externos constituem-se na liberdade que a imprensa tem em seu âmbito de atuação estendido até o momento em que não atinja outros direitos da personalidade de igual hierarquia constitucional. (LEAL,THOMAZI, 2012).

Sem uma imprensa livre e plena não há democracia, por esta razão a liberdade se encontra ameaçada se for monopolizada por entes de comunicação que possuem influência na construção de opiniões públicas sobre qualquer questão.

Como forma de impedir o monopólio de informações com poder de construir e formar opiniões que não possuem caráter imparcial, a imprensa deve agir com princípios éticos, e contemplando os dispositivos constitucionais, a fim de assegurar o fluxo de informações apartidário. Segundo o Ministro Cezar Peludo, no voto da ADPF 130:

"Quando se tem um conflito possível entre a liberdade e sua restrição deve se defender a liberdade. O preço do silêncio para a saúde institucional dos povos é muito mais alto do que o preço da livre circulação das ideias. Numa sociedade democrática impõe-se igual proteção à liberdade de expressão e à dignidade da pessoa humana, resolvidos os conflitos sem afetar um ou outro, sendo certo que o equilíbrio faz com que seja a liberdade de imprensa seja plena dentro dos limites reservados pela Constituição." (ADPF 130 -DF, Rel. Min. Cezar Peludo, DJ 30.04.2009, grifo nosso).

O âmago não é no indivíduo isoladamente, mas sim na sociedade, pois os agravos serão superiores se a liberdade de expressão for limitada pela proteção absoluta dos demais direitos da personalidade.

Por fim, a liberdade de imprensa possui caráter preferencial em face dos demais direitos da personalidade, pois o foco deve sempre estar na livre circulação de informações para garantir a construção de uma democracia plena.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL E LIBERDADE DE IMPRENSA

A última década foi marcada pelo advento de tecnologia e ciência avançada, múltiplos meios de comunicações e informações, sobretudo a Rede mundial de computadores, ou seja, internet; é inegável a facilidade e agilidade que essa evolução trouxe na propagação de conteúdos e troca de informações, facilitando muito a vida na sociedade moderna. Porém, esses recursos geram grandes impactos na liberdade e privacidade por serem expostas a uma dimensão de pessoas que expressam sua opinião de forma exacerbada.

Ocorrera que a relação da ideia de liberdade era abstrata, e progressivamente foi definida em liberdades singulares como de consciência, imprensa, opinião, expressão, e continuamente se prossegue até hoje, desenvolvendo e concretizando na realidade atual; basta analisar a tutela da própria imagem ante a deliberação dos meios de comunicação e difusão do mundo exterior, ou na tutela de privacidade em face do crescimento do poder público de armazenar dados privados da vida de cada cidadão. (BOBBIO, 1992)

Neste contexto social, é imprescindível que os países se adaptem a essa nova realidade, transportando meios para controlar essa nova problemática, e garantir a todos os cidadãos os seus direitos dentro de seus limites. Para a propagação de conhecimento pelos meios de comunicação, a imprensa tem desenvolvido um papel primordial, difundindo informações à sociedade, com alcance ilimitado. (SOUZA, 2013). Neste sentido, Claudio Luiz Bueno de Godoy salienta que:

"A função jornalística não se pode negar, cumpre mais que uma finalidade informativa, já que forma, a rigor a consciência de uma comunidade, e quando menos, a tanto concorre, de forma decisiva, forjando valores culturais e sociais, divulgando e estimulando a produção artística, literária econômica, fomentando a relação entre os povos de países." (GODOY, 2018. p. 1.)

Para que a atividade da imprensa sofra a responsabilização civil, é preciso que haja a violação e ofensa à bem jurídicos, ou seja, à institutos do direito da personalidade, como o sigilo, a liberdade, integridade física, a imagem, ao nome, a intimidade, a honra, entre outros, mediante a comprovação do dano com o aspecto do elemento subjetivo, ou seja, dolo ou culpa, os quais não podem estar no âmbito da dedução, deve apresentar prejuízos e repercussão social, religioso ou econômico, de maneira comprovada.

Comprovado as alegações de lesões e/ou infrações aos direitos da personalidade, deve-se ter em mente que a interdição do exercício da liberdade imprensa pode causar danos ao direito à informação e à liberdade de expressão, que é exercido pelos “olhos” da sociedade, devendo, nesses casos, sempre analisar o interesse da sociedade ao acesso à informação, e não a lesão da vítima de forma isolada, pois a principal análise sobre a informação deve ser feita sob o crivo de pretensões injuriosas, caluniosas e difamatórias do emissor da informação.

Contudo, mesmo com a Lei de imprensa revogada pela ADPF 130, a matéria não ficou sem amparo legal, pois deve-se haver o equilíbrio dos valores dos direitos da personalidade em paridade e em decorrência de eventual abuso do exercício da liberdade de imprensa, como salientado pelo Ministro Celso de Mello:

"Quanto instalados conflitos entre a liberdade de imprensa e os aqueles outros direitos fundamentais (inviolabilidade, privacidade, honra e dignidade humana) o Poder Judiciário deverá definir qual deles deve prevalecer, com base no princípio da proporcionalidade." (ADPF 130 -DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.04.2009).

Mesmo que o exercício de imprensa não seja regido por lei específica, o nosso ordenamento jurídico não se omitiu em regular sobre a matéria, a interferência legal aos limites das liberdades está disposta na Constituição, e em decorrência de eventual abuso da liberdade de informação e de expressão, suas sanções estão dispostas em leis ordinárias, eis que o objetivo das sanções é proteger o interesse coletivo, ao acesso à democracia, uma vez que a liberdade de expressão é fundamental para o exercício desta.

Em 11 de novembro de 2015, entrou em vigor a Lei nº 13.188/15 que regulamenta sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social a entidades e pessoas que se consideram lesadas com eventual abuso de sua privacidade praticado por terceiros em exercício da liberdade de informação.

O precípuo desta lei é o estabelecimento de prazo para que o Poder Judiciário decida se o ofendido tem direito de resposta com a mesma repercussão e idêntico tamanho da reportagem discutida.

"O projeto aprovado determina que o ofendido por uma publicação tenha 60 dias para pedir a um jornal, revista, blog ou órgão de imprensa que publique seu direito de resposta. O veículo de comunicação, por sua vez, tem sete dias para responder diretamente a quem questiona, esclarecendo suas informações publicadas. Se as explicações não forem consideradas satisfatórias, o ofendido poderá ir à Justiça, que terá 30 dias para decidir se cabe a publicação da resposta. A exceção para esse prazo é na hipótese de o processo ser convertido em pedido de reparação de perdas e danos." (A Comissão, 14/03/2012)

A Lei nº 13.188/15, dispõe sobre matéria que faltava no ordenamento jurídico, e versa sobre o direito de resposta, como forma de retratação do caso que foi objeto de ofensa para a pessoa física ou pessoa jurídica, sendo o meio de evitar que o ofendido acione a via judicial.

O dever de indenizar e ressarcir o dano causado à vítima, está expresso em leis ordinárias que regulam sobre os danos alavancados pela repercussão de informação abusiva, e, para a comprovação do dano, é necessário a confirmação do nexo de causalidade entre o fato e o dano.

Todo agente de informação assume o risco de ser responsabilizado pelo dano na modalidade culposa, mesmo sem a consciência do resultado que a notícia pode gerar, podendo ocasionar desde a retratação da notícia, até ao pagamento de multa por danos causados.

A condenação pela indenização não deve ser em valores exorbitantes, primeiramente para não inibir os veículos de informação a exercerem sua liberdade de imprensa, uma vez que, como já mencionado, é indispensável para o efetivo direito à democracia, e por conseguinte, não pode ser objeto de enriquecimento à vítima, e nem levar a falência do emissor da informação.

A indenização devida quando a imprensa publicar informação de relevância pública de caráter errôneo, que não condiz com a veracidade dos fatos, haja vista que, os veículos de informação desempenham uma função social de ser os “olhos da sociedade”, e os dados podem ser facilmente manipulados para formar uma opinião pública relevante.

"4. A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. 5. A honra e imagem dos cidadãos não são violados quando se divulgam informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público.6. O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará." (RE 1.297.567 - RJ - 2011/0262188-2 – Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 02.05.2013)

A dissolução e resultado do conflito entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade e honra deve decorrer do princípio da proporcionalidade que reprimir excessos por meio da aferição da compatibilidade, tendo como elemento a necessidade, adequação e proporcionalidade.

Ao final, as violações e conflitos em decorrência da colisão dos direitos fundamentais, que estão na mesma hierarquia constitucional, serão sentenciados pelo Poder Judiciário, cabendo a este a fixação, ou não, da indenização, avaliando cada caso concreto.

Bem com, usando como parâmetro de julgamento o princípio da proporcionalidade, com a finalidade de chegar a uma decisão justa e equivalente para as partes, eis que nenhum direito é absoluto, mas sempre ponderando a função social do interesse público ao acesso à informação, cultivando a democracia.

4 DICOTOMIA ENTRE FATO E OPINIÃO E OS EFEITOS NA ESFERA CIVIL

A liberdade de opinião é direito de todo o cidadão, sendo que sempre haverá um lado emissor e receptor, e em qualquer posição, a opinião deve ser acolhida, seja ela agradável ou indesejável.

Em suma, todo indivíduo deve tolerar a liberdade de expressão, mesmo que seja acompanhada de argumentos particularmente odiosos e inaceitáveis, mas, ainda assim, deve ser suportado, sem perigo de censura.

O debate é o meio admissível de confrontar ideias repugnantes, pois a discussão é a forma mais democrática de combater discursos de ódio, haja vista que ideias ruins perecem em contraposição às ideias boas, considerando que a censura é inútil, eis que o problema nunca será resolvido ou reduzido com esse sistema.

A censura viola direitos constitucionais e é gravemente deletério a qualquer sociedade democrática, limitando os direitos fundamentais e dificultando o acesso à informação, uma vez que serve apenas para maleficiar a sociedade civil. (LIVRAGHI, 1997)

A discriminação entre fato e opinião é que uma é absoluta e outra relativa, ou seja, uma não pode sofrer alterações, mas a outra está sujeita a mudanças. O fato, para ser verdadeiro, não se submete ao crivo da sociedade, pois não possui vertentes relativas, diferentemente da opinião, que é um direito derivado de cláusula pétrea e pode ser afrontado.

Na atual sociedade, o pensamento crítico tem dominado as mídias sociais, e seja diante de um fato ou de uma opinião, os receptores dessa informação apresentam comportamentos similares, ou seja, radicalizam sua posição ideológica, filosófica e política.

A exposição de um fato em meios de comunicações não deve ser controlada, pois o desenvolvimento do pensamento crítico é fundamental para a manutenção da democracia, é direito do cidadão ter ciência dos acontecimentos que assolam a sociedade, seja ela de cunho político, social, econômico, ou apenas de entretenimento.

Diferentemente da opinião, que apesar de existir a possibilidade de seu emissor sofrer responsabilidade civil e ainda passível de direito de resposta da vítima da opinião sendo proporcional ao agravo, ainda assim o seu exercício é constitucional, e apesar de que seja feita de modo a violar o direito à honra de outro, não caberá a censura.

Diante de um caso concreto de violação à algum direito da personalidade, o magistrado deve verificar se a exposição do ofensor foi baseada manifestamente em evidências inverídicas com a finalidade difamatória, com dolo ou culpa, mas sempre à luz do princípio da razoabilidade.

Sendo efetivamente comprovado a conduta ilícita do emissor da manifestação, pode ser estabelecido sanções, pois o direito é uma estrutura de normas válidas e, o regulamento jurídico faz junção com a norma proibitiva e a consequência sancionadora, visto que o principal objetivo é regulamentar e inibir a conduta humana da pratica de atos ilícitos, e é neste ponto que o direito mostra seu positivismo pragmático, caracterizando-se como uma ordem coercitiva despida de sentido valorativo, seja social, moral ou político. (SOUZA, 2013)

Conforme Maria Helena Diniz, “o racionalismo dogmático, ou melhor, a teoria Kelsiana é a expressão máxima do estrito positivismo jurídico”, desta forma, a manifestação do Poder Judiciário não contém argumentos valorativos, social, político, moral, artístico ou ideológico, em contraste, com os direitos fundamentais constantes na Constituição em seu art. 5º, que dispõe a cada indivíduo o direito de acionar o Judiciário para reparação de possíveis lesões causadas pela violação desses direitos, ou ainda, quando há ameaça ao direito. (SOUZA, 2013, p. 44)

Assim, quando há um pedido de dano moral ou material, o magistrado pode arbitrar os valores da indenização de acordo com o requerido pelas partes, e de acordo com as prerrogativas para a fixação do dano moral ou material, a depender de cada caso concreto;

Os valores de indenização não podem ser exagerados para que não expresse enriquecimento sem causa, e nem levar a falência do emissor da informação, devendo ser levado em conta as condições financeiras dos litigantes. No entanto, tais prerrogativas nem sempre são suficientes para reparar situações causadas pelo abalo moral, sendo fundamental o estabelecimento de outros critérios. Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, se pronuncia nos seguintes termos:

"Não são poucos os que afirmam que a satisfação do dano extrapatrimonial visa, além de atenuar o sofrimento injusto, desafrontar o inato sentimento de vingança, retribuindo o mal com o mal; prevenir ofensas futuras, fazendo com que o ofensor não deseja repetir o comportamento; E servir de exemplo, para que tampouco se queira imitá-lo. Diz-se, então, que a reparação do dano extrapatrimonial possui uma dupla função, constituindo-se a sublimar as aflições e tristezas decorrentes do dano injustificado, e de um caráter punitivo, cujo objetivo é, em suma, impor uma penalidade exemplar a ofensor, consistindo está na diminuição de seu patrimônio material e a transferência da quantia para o patrimônio da vítima." (MORAES, 2004, p 47.)

Há vertentes doutrinárias que negam que as indenizações ou sanções penais tem o caráter de prevenção aos atos ilícitos ou ainda de repreensão ao causador do dano, em que o corolário punitivo seria, exclusivamente, para o enriquecimento sem causa da vítima, como aponta Giovanni Ettore Nanni:

"Apesar da opinião de outros autores clássicos em defesa de tal ponto de vista, a pena privada não vingou como um elemento preponderante na fixação de danos extrapatrimoniais” já que, “assim procedendo, estar se ia concedendo uma indenização superior ao dano efetivo, o que em princípio configuraria enriquecimento sem causa”, “concluindo se que a luz dessas vertentes, apesar de consistir tema arenoso, nada parece ser apropriada a adoção da linha oriunda da comum law para aplicação de danos punitivos ou dito punitive damages no direito brasileiro”" (NANNI, 2010, p. 354.)

Quando a lei não descreve a conduta ilícita do agente, mas apenas o seu resultado, sendo este a violação de direitos fundamentais, é cogitado a responsabilidade objetiva, conforme o Código Civil, em seu art. 927, parágrafo único:

“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002).

Com a ocorrência de um dano, que tenha resultados gravosos a moral da vítima, a responsabilização deve ser caracterizada pelos seguintes elementos: a) uma ação ou omissão dolosa, ou negligente, imprudente ou imperícia; b) um dano injusto causado a uma pessoa física ou jurídica; e c) um nexo de causalidade que advenha do resultado danoso à ação provocada, dessa maneira, um vínculo que interliga o resultado à ação (CALDAS, 1997).

O ato ilícito surge com a ação do emissor, decorrendo da vontade (dolo), ou pela negligência, imprudência ou imperícia (culpa), portanto, o dano moral se origina do dolo, culpa ou má-fé do agente. (BÔAVIAGEM, 2011)

Vale a análise que, o dano moral não enseja em indenização de maneira intrínseca, principalmente no regime constitucional corrente; o dano deve ser comprovado, e deve ser ponderado se há matéria de ordem pública.

Somente é identificado o dano moral cabível de indenização se for comprovado uma consequência danosa à vítima, pois o dano, de modo isolado, não será ressarcido, mas sim seus efeitos adversos, pois, apenas a narração de um fato não é suficiente para ser caracterizado a responsabilização do dano, senão o seu resultado decorrente do ato lesivo.

Não é suficiente a ocorrência do sucedido, mas um desenlace que afete, diretamente, a vítima causando prejuízo ao seu agrado psicológico, e prova se sua repercussão para que a indenização possa ressarcir seu sofrimento injusto, e o sentimento de vingança, evitando ofensas futuras.

Quando se trata de dano moral, não basta o fato em si de forma abstrata, pois nesse caso, nesse caso não existe dano a ser ressarcido.

Os argumentos e discursos particularmente inaceitáveis devem ser tolerados para garantia da liberdade de expressão, sem perigo de censura, e, se assim houver causado dano a outrem, deve ser efetivamente comprovado.

5 BREVE ANÁLISE SOBRE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL-ADPF 130 STF

No cenário da resolução do conflito gerado pelo atrito entre os direitos da personalidade, é inevitável a discussão da questão da responsabilidade da imprensa, penal e civil, que por mais de 40 anos foi disciplinada pela Lei de imprensa (Lei nº 5.250/1967) até ser decidido a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130, pelo Supremo Tribunal Federal, em 30 de abril de 2009.

Foi julgado procedente o pedido para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da lei federal considerando esta Lei como sendo incompatível com a atual Constituição.

Todas as leis que foram criadas anteriormente à Constituição e não forem compatíveis com a ordem constitucional serão automaticamente revogadas, sendo considerada como não recepcionada, sendo esta, uma das poucas legislações que ainda estava em vigor desde a época da ditadura. (BÔAVIAGEM, 2011).

As matérias decorrentes das relações de imprensa não ficaram sem respaldo jurisdicional, pois justapõe-se as normas do Código Civil e Código Penal, ou seja, legislação comum, bem como normas do Código de Processo Civil e Código de Processo Penal, e em demais legislações ordinárias. A Lei de Imprensa revogada, ao tratar da responsabilidade civil, consignava em seu artigo 49:

"Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento ou de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I – os danos morais e materiais, nos casos previstos nos arts. 16, insc. II e IV, no artigo 18 e de calúnia, difamação ou injúrias; II – os danos materiais, nos demais casos." (BRASIL, 1967).

Ante as ponderações feitas pelo Ministro Celso de Mello no voto da ADPF 130, quando o Poder Judiciário estiver defronte com a colisão dos direitos fundamentais, sendo eles, honra, inviolabilidade, privacidade, e dignidade da pessoa humana, subjugar-se-á aquele que prevalecer sob o crivo do princípio da proporcionalidade.

É oportuno ressaltar que na Constituição, em seu art. 5º, inc. V e X, confronta com o texto da Lei de Imprensa, ora revogada, quanto a comprovação de dolo ou culpa:

"V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." (BRASIL, 1988.)

A Constituição reservou à instituição-ideia “Imprensa” um bloco normativo, qual seja, “Da Comunicação Social” (capítulo V do título VIII), com o objetivo de reforçar as liberdades de expressão em sentido genérico, para preservar os direitos a produção intelectual, científica, artística e comunicacional. (ADPF 130 -DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.04.2009)

Eis que a imprensa possui influência na formação de opinião pública, e revela atos do Estado e da sociedade, tendo o dever de estar estritamente vinculado à verdade dos fatos, e resistir a qualquer ameaça de censura, ainda que, desta liberdade de expressão derive ameaça a direitos da personalidade, pois prevalece o interesse social da informação.

Segundo o Ministro Celso de Mello, no voto da ADPF 130: “[...] a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público”.

"As relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras." (ADPF 130 -DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.04.2009, grifo nosso).

Em suma, a liberdade de expressão se antecipa aos direitos da personalidade, porém, a violabilidade de direitos fundamentais acarreta vedação do anonimato, direito de resposta, e direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, de acordo com a Constituição, e tem por finalidade enfrentar e restringir eventuais abusos da liberdade de imprensa.

A modalidade de responsabilização civil e, consequentemente indenizatória, é analisado sobre o crivo da proporcionalidade do dano causado à vítima, a potencialidade do opróbio e a análise do fato. Ou seja, pela proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos a outrem, isto é, na esfera da potencialidade da ofensa e da efetiva situação do ofendido, sendo relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia.

A proporcionalidade é a adequação entre um raciocínio justo e razoável, que comprove utilidade na avaliação de questões práticas fundamentais e prudentes, logo, revela-se um princípio jurídico indispensável.

A indenização excedente é, em si um relevante elemento de repressão a liberdade de imprensa, em transgressão ao princípio constitucional da proporcionalidade.

A descrição de proporcionalidade entre o dano sofrido por alguém e a indenização que lhe era cabível procede na esfera da potencialidade da ofensa e da efetiva ocorrência suportada pelo ofendido.

A circunstância em si da circulação do agravo do dano sofrido nada tem a ver com essa circunstância pelo órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um componente de expansão e de propagação da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para transmudar um fator de retraimento dessa liberdade. (ADPF 130 -DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.04.2009)

A proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos de qualquer natureza possui relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia.

É de suma importância a fixação da responsabilização civil observando o atual regime político, eis que, não há democracia se não houver imprensa livre, tendo em vista que é proibido o monopólio e oligopólio como fator de inibição de abusos do chamado “poder social da imprensa”. (ADPF 130 -DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.04.2009)

Deste modo, não é legítimo que o Estado preponha o que pode ou não ser divulgado pelos órgãos de imprensa.

No entanto, as liberdades não são ilimitadas, e em eventuais excessos, a Constituição designa mecanismos de sua reparação, assim sendo:

"direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte (“quando necessário ao exercício profissional”); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos “meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente” (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 25 4º do art. 222 da CF);" ADPF 130 -DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.04.2009).

Para que um Estado Democrático de Direito cumpra suas normas fundamentais, é relevante que haja constante consonância entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, e em eventual colisão, deve ser analisado sob o crivo da proporcionalidade, eis que a Constituição, em seu § 1º do art. 220 e no seu inciso IX do art. 5º, a constituiu como “livre e plena”.

O acórdão julgado garantiu que, primeiramente é assegurado o direito a manifestação de pensamento, livre informação e demais liberdades, para só então assegurar e reparar eventuais direitos constitucionais, ainda que envolva a personalidade humana, pois a liberdade possui mútua causalidade com a democracia.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição de 1988, em seu art. 1º, estabeleceu que a República Federativa do Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito, e a Carta Magna foi uma iniciativa à retomada da liberdade e da ordem nacional, após anos de regime totalitário.

No período deste regime foram criadas leis que impuseram restrições de diversas liberdades, dentre elas a liberdade de imprensa, de pensamento, de expressão e de informação, que eram limitadas pelos governantes, a fim de monitorar todas as informações que chegassem à sociedade.

Com a retomada da democracia, o Brasil teve de se reerguer politicamente e, a priori, estabelecer normas que correspondessem com o atual regime político, eis que leis de restrições corroboravam no País.

Uma das leis que foram criadas para controlar o sistema de mídias e informações, principalmente para proteger os agentes políticos, foi a Lei de Imprensa nº 5.250/67, que regulava a liberdade de manifestação do pensamento e de informação.

O STF declarou como não recepcionada a Lei de Imprensa, pela luz da Constituição Federal, através da ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental- ADPF de nº 130, que é destinada a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, ou seja, normas controvertidas à Constituição.

Ante a imposição da Carta Magna que declara que a liberdade de imprensa é livre e plena, não resta hesitação quanto a revogação de limitações das diversas espécies de liberdades.

Essas liberdades estão elencadas no rol dos direitos da personalidade, são eles, o sigilo, a liberdade, integridade física, a imagem, ao nome, a intimidade, a honra, entre outros.

Nota-se que, o exercício da liberdade de expressão, realizada por um particular ou órgão de imprensa, pode gerar colisão com o direito à imagem, nome, intimidade e honra de outrem e, sendo todos garantidos pelo mesmo mandamento jurídico, pode gerar conflitos, eis que não há hierarquia entre os direitos da personalidade.

Não há ordenamento jurídico específico que trate do excesso do exercício da liberdade de imprensa, no entanto não ficaram sem respaldo jurisdicional, pois justapõe-se as normas do Código Civil e Código Penal, bem como normas do Código de Processo Civil e Código de Processo Penal, e em demais legislações ordinárias.

O STF, ao julgar a ADPF 130 trouxe para o universo jurídico a solução para este conflito, preponderando a análise dos casos de violações pela luz da democracia, e do princípio da razoabilidade.

A liberdade de imprensa possui caráter preferencial em face dos demais direitos da personalidade, pois o foco deve sempre estar na livre circulação de informações para garantir a construção de uma democracia plena, o cerne não é no indivíduo, mas sim a sociedade, porém, sempre dentro dos limites da legalidade.

Para solução do conflito entre liberdade de expressão e direito à privacidade, o correto é analisar excepcionalissimamente à luz do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, como defende o Mestre Wendell Souza e, em caso de colisão, um deve ceder espaço ao outro, mas isso não significa que será invalidado ou inexistente.

Como tese, se evidencia que a matéria de liberdade de imprensa, ora objeto da antiga Lei de Imprensa, foi derrubada juntamente com ela, surgindo assim a antítese de que os direitos da personalidade, e principalmente o direito a privacidade, honra e imagem seriam hierarquicamente superiores, pois estão elencados em matéria Constitucional.

Em síntese, as espécies liberdades se antecipam aos direitos da personalidade, pois possuem caráter de função social, eis que não há democracia sem liberdade, porém, a violabilidade de direitos fundamentais acarreta vedação do anonimato, direito de resposta, e direito a indenização por dano material ou moral.

A finalidade é reprimir eventuais excessos e abusos da liberdade de expressão e de informação por meio da aferição da compatibilidade entre informação exposta pelo emissor e dano sofrido pela vítima, tendo como elemento principal a proporcionalidade e a busca incessante da democracia.

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