dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal"(STJ, AgRg no HC 115.151/RJ). É possível, portanto, a condenação do acusado por crime não capitulado na denúncia, mas extraído dos fatos nela narrados, incluindo nesse entendimento a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal. 2. Segunda fase. Limites da pena. Neste ponto, ao contrário do que pede a defesa quanto à dosimetria da pena, é certo que o direito penal em vigor adotou como critério à 2 Consta no boletim de ocorrência a identificação da vítima, que na ocasião apresentou" carteira de identidade ", na qual consta a data de nascimento no dia 29/12/1949 e idade aproximada de 65 (sessenta e cinco) anos. 3 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CONFIGURAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA 'H', DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS. COMPROVAÇÃO POR MEIO IDÔNEO. QUALIFICAÇÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. A despeito da suposta ausência de documento de identidade ou certidão de nascimento, no processo, a comprovar a idade da vítima, consta dos autos que ela pôde ser atestada através de outros documentos com fé pública, notadamente, pela qualificação na esfera policial. (precedentes). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 374.783/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 16/02/2017) APELAÇÃO CRIME Nº 1.703.398-2 fixação da pena em concreto o sistema trifásico, o qual se encontra previsto no artigo 68, caput, do Código Penal, e para a dosimetria da pena devemos seguir as seguintes etapas (fases): 1º) análise das circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59, do Código Penal; 2º) análise das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) e; 3º) análise das causas de diminuição e de aumento de pena. No entendimento jurisprudencial," o sistema trifásico tem a vantagem de permitir melhor controle e o pleno exercício do direito de defesa, possibilitando ao réu o conhecimento das razões que levaram à aplicação da penalidade "(STF, HC 70642/SP) e" a sua inobservância é causa de nulidade da aplicação da pena "(STF, HC 70327/SP, HC 70423/RJ, STJ RHC 2936/SP). Portanto, individualizar a pena é função do julgador consistente em aplicar, depois de examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, a reprimenda que seja proporcionalmente necessária e suficiente para a reprovação do crime. Evidentemente, na dosimetria da pena, o magistrado pode majorar ou reduzir o montante da pena, dentro dos limites legais, para ao final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena necessária para a reprovabilidade do fato. Contudo, deve fazêlo em estrita obediência ao regramento estabelecido no artigo 68 do Código Penal, pormenorizando cada etapa, de forma motivada, com suporte em dados concretos dos fatos em julgamento. Isso posto, muito embora o disposto no artigo 65 do Código Penal determina que as circunstâncias nele previstas sempre atenuam a pena, essa interpretação literal nunca predominou na jurisprudência, pouco sustentandose o entendimento de que as agravantes e atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente comidas ao crime. APELAÇÃO CRIME Nº 1.703.398-2 No Superior Tribunal de Justiça, a questão foi pacificada no julgamento do REsp 1117073/PR4, com menção, no corpo do voto, à Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal:"51. Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as etapas da aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três faces, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideramse, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa. "Ao contrário do sistema bifásico, em que as circunstâncias atenuantes e agravantes são analisadas juntamente com as circunstâncias judiciais, com a possibilidade de fixar a pena-base aquém do mínimo legalmente previsto, é fato que a adoção do critério trifásico dá transparência ao processo de individualização da pena, especialmente diante da redação do artigo 59 do Código 4 RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula nº 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ nº 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012) APELAÇÃO CRIME Nº 1.703.398-2 Penal, que expressamente indica, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, que o juiz deve estabelecer, dentre as reprimendas cominadas, a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos, conforme o inciso II da norma penal. Com efeito, o juiz, ao proferir a decisão, deve observar o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e assim, a partir da redação do artigo 68 do Código Penal, trazida pela reforma penal de 1984, não é permitido ao magistrado extrapolar os marcos abstratos mínimo e máximo de pena, exatamente para afastar eventual arbitrariedade no cálculo da sentença, muito embora permita-se a discricionariedade fundamentada, até porque o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, permitindo a fixação da pena corporal em qualquer patamar, desde que para tanto sejam apresentados concretos fundamentos. Nesse sentido, na Corte Superior, conforme o voto do Ministro FELIX FISCHER (Resp 146.056?RS5):"A quaestio não pode merecer solução diversa daquela tradicionalmente adotada. Primeiro, qual seria a razão de ser do disposto nos arts. 59, 67 e 68 do C.P., mormente se o estatuto repressivo indica, ainda, um mínimo e um máximo de pena privativa de liberdade para cada delito? Segundo, admitindo-se, ad argumentando, a redução almejada no recurso especial, qual seria o 5 PENAL. ART. 12 DA LEI N. 6.368/76. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. LIMITE DE INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES RECONHECIDAS. I -Se o agente, trazendo consigo ou transportando a droga, é detido quando pretendia exportá-la, o delito previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76 está consumado, sendo irrelevante, em sede de tipificação, a tentativa de exportação. II - A majorante do art. 18, inciso I da Lei de Tóxicos alcança as hipóteses de "trazer consigo" ou do "transporte da droga" visto que se considerou demonstrado o "tráfico com o exterior". III - As atenuantes (no caso, as do art. 65, inciso I e art. 65, inciso III, letra d, do Código Penal), nunca podem levar a pena privativa de liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo legal. Recurso conhecido e desprovido. (REsp 146.056/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/1997, DJ 10/11/1997, p. 57830) APELAÇÃO CRIME Nº 1.703.398-2 limite? A pena ?zero?? Vale lembrar que não foi adotada, entre nós, a discutível concepção unilateral na relação culpabilidade? pena (v., comparativamente, Nilo Batista in "Introdução Crítica ao Direito Penal" e H. H Jescheck, in ?Tratado de Derecho?, 4ª ed., Granada, 1993, ps. 384?386, apresentando a polêmica na doutrina alienígena, em particular, envolvendo Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach). Terceiro, a alegação de manifesta injustiça, ou de absurdo jurídico, na hipótese de um concurso de agentes em que dois réus, com circunstâncias judiciais favoráveis, são condenados à mesma pena, apesar de um deles ainda ter, a seu favor, mais de uma atenuante, também, data vênia, não é argumento decisivo. A aplicação da pena não pode ser produto de ?competição? entre réus ou deliqüentes. Caso contrário, na participação de somenos (art. 29 § 1º do C. P.), aí sim, absurdamente, teríamos, constantemente que aplicar a minorante, ? premiando? o co-réu que tivesse menor participação (o texto, todavia, só diz com a participação ínfima, cfr. ensinanças de René A. Dotti in ?Reforma Penal Brasileira?, Ed. Forense, 1988, p. 98?99, e de Jair Leonardo Lopes, op. cit., p. 183). Por último, a expressão ?sempre atenuam? não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes ("que sempre agravam a pena") pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal. "Em contrapartida, no caso em julgamento, quanto à dosimetria da pena, apesar do arrazoado pela defesa, o magistrado atuou devidamente nos limites da norma penal, aplicando as atenuantes em conformidade com os ditames do Código Penal. De fato, ainda que a atenuante da confissão prepondere6 sobre a agravante do artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, na segunda fase, a pena foi reduzida consideravelmente para o apenado, em conformidade com a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça:"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". De acordo com os precedentes que originaram a súmula aplicada, a operação decorre do 6"A atenuante da confissão espontânea compreende a personalidade do agente, motivo pelo qual, nos termos do art. 67 do CP, deve preponderar sobre a agravante de natureza objetiva prevista no art. 61, II, h, do CP."(STJ, AgRg no HC 363.812/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017) APELAÇÃO CRIME Nº 1.703.398-2 método trifásico da dosimetria da pena, que impede, no cálculo das agravantes e atenuantes, que a resposta penal in concreto esteja fora dos limites mínimo e máximo estabelecidos para a infração penal reconhecida. Aliás, a individualização da pena é uma obrigação fundamental do magistrado, a ser exercida com critério jurídico, e vinculada ao princípio da reserva legal. Em nosso ordenamento penal, está fornecido o critério de aplicação, sendo impossível realizar a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal. O argumento da defesa, neste ponto, acarretaria, muito pelo contrário, imprevisibilidade, incerteza e injustiça, pois é decorrente da própria lei penal o entendimento de que as agravantes e atenuantes (ao contrário das majorantes e minorantes) não podem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei. O critério adotado, com efeito, limita a atividade do magistrado sem perturbar o processo de individualização da pena, de forma transparente e livre de interferência subjetiva. Assim, segundo o ensinamento de SCHMITT7," as atenuantes e as agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou de aumento, ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e de aumento de pena (terceira fase) "e, portanto," como ocorre na fixação da pena-base, prevalece o entendimento que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não pode trazer a pena aquém do mínimo legal previsto em abstrato, ao tempo em que o reconhecimento de uma circunstância agravante igualmente não pode levar a pena além do máximo previsto em abstrato ".
0029 . Processo/Prot: 1703786-2 Apelação Crime
