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395.Conceito e natureza da insolvência civil
Do conjunto das obrigações previstas no catálogo dos títulos executivos, em tese, sobressai-se a pecuniária (retro, 56). Esse fato representa uma distorção porque, em virtude das exigências de comportamento da sociedade moderna, mereceriam semelhante primazia as obrigações faciendi. Influem na tendência dois fatores principais: (a) a exacerbada valorização do dinheiro; e (b) a notória vocação do sistema econômico liberal de traduzir bens e valores em moeda. Numerosas prestações, portanto, expressam-se em moeda corrente, dando lugar, em caso de descumprimento, a execuções coativas mediante o mecanismo expropriatório.
Por outro lado, as obrigações pecuniárias, solapadas pela inflação endêmica, escaparam ao garrote do nominalismo monetário e, em geral, comportam reajuste mediante escala móvel; ademais, nem todas as espécies de obrigações pecuniárias são exequíveis (retro, 252.2), somente as prestações em moeda nacional.
Relaciona-se com a obrigação pecuniária o meio executório da expropriação, promovendo o intercâmbio forçado do dinheiro apreendido no patrimônio do devedor ou do produto da alienação dos bens penhorados.
Existiam dois procedimentos básicos no processo executivo do Livro II do CPC de 1973, ambos expropriatórios: a “execução por quantia certa contra devedor solvente”, de que cuidava o Capítulo IV do Título II – Das Diversas Espécies de Execução –; e a “execução por quantia certa contra devedor insolvente”, incorporada ao Título IV do mesmo Livro II. Aproximava os dois procedimentos o meio executório – a expropriação – e os separava a insolvência do executado. O Capítulo IV do Título II – Das Diversas Espécies de Execução – do Livro II da Parte Especial do CPC recebe designação mais enxuta “Da Execução Por Quantia Certa”. E, por sua vez, o art. 1.052 do CPC declara o seguinte: “Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973”. Subsistem vigentes, in totum, os artigos 648 a 786-A do CPC de 1973 ou a execução por quantia certa contra devedor insolvente. Mas, há um pormenor: o advento do CPC vigente, proposto e concebido em prol de mudanças, exigirá releitura dos textos antigos com visão atualizada do estatuto vigente. Um aspecto logo sobressai: a contagem dos prazos assinados no Título IV do Livro II do CPC de 1973. Parece certo que, em relação a esse assunto, e aos demais institutos gerais, aplicam-se as regras do CPC de 2015.
A razão de a insolvência atrair, no conjunto das obrigações concebíveis no título executivo, a classe das obrigações pecuniárias é prosaica. Para as obrigações de dar coisa, certa ou incerta, e de fazer ou de não fazer, o estado deficitário do patrimônio do obrigado, garantia genérica dos seus credores, assume escassa importância: o bem visado, escapando, à perseguição dos demais credores, permanece indiferente a essas execuções enquanto tais. Indiretamente que seja, o patrimônio do executado só importa na execução por coerção patrimonial, obrigado a entregar coisa e a prestar fazer ou não fazer, porque a ausência de patrimônio neutraliza a pressão psicológica exercida pela multa pecuniária.
Por óbvio, sucedendo o fenômeno da conversão da execução (infra, 141), a natureza do crédito se altera e, agora na qualidade de pecuniária, a obrigação segue a sorte das congêneres na hipótese de insolvência. Entretanto, desnaturada a relação originária, os dados do problema igualmente se transformam, deixando incólume o princípio antes enunciado.
Da insolvência, compreendida como insuficiência dos bens expropriáveis no patrimônio excutido para atender os créditos exigíveis (art. 748 do CPC de 1973), em certo momento, originam-se limitações recíprocas aos credores. A satisfação cabal de todos é impossível. Este fato doloroso conduz às duas características fundamentais do processo executivo destinado a equacioná-lo: (a) a universalização objetiva da penhora, chamada de arrecadação, a fim de sujeitar à execução todos os bens do executado; (b) a universalização subjetiva, que se materializa no chamamento de todos os credores, para o fito de harmonizar seus créditos ao deficit patrimonial.
Essa dupla dimensão, objetiva e subjetiva, preside a chamada execução coletiva ou universal. Ela se distingue da execução individual porque, nesta última, participam os credores que penhoraram sucessivamente (art. 797, parágrafo único), os titulares de direito real ou obrigação propter rem sobre a coisa e o bem atingido pela penhora. Há concurso nessa execução, configurada a participação de mais de um credor; porém, há diferenças frisantes: enquanto o primeiro é universal, abrangendo todos os credores e todos os bens, o segundo é particular, porque limitado subjetivamente aos participantes (retro, 393.1), e, por definição, não a todos os bens do executado. 1
Faltando um desses elementos, objetivo ou subjetivo, não se caracteriza o autêntico concurso universal de credores, embora, na prática, às vezes ostente o processo função análoga. E isto, no direito pátrio, acontece com razoável frequência: a insolvência civil depende da iniciativa da pessoa ativamente legitimada a instaurá-lo (infra, 408), incluindo o próprio devedor; e, por isso, o executado insolvente, até mesmo no concurso particular, poderá ser tratado, indefinidamente, como “solvente”, se não sobrevier a declaração da sua insolvência.
Como quer que seja, estabelece-se, a partir das características apontadas, o conceito de concurso universal de credores ou de execução coletiva. Em tal categoria entra o processo executivo que envolve a totalidade dos credores do devedor comum para satisfazer obrigações pecuniárias através de todos os bens disponíveis do obrigado, por intermédio do meio executório da expropriação.
A bem da verdade, o concurso universal, construído a partir da premissa da universalização total, admite exceções em dois sentidos. Do ângulo objetivo, com efeito, os bens impenhoráveis não comportam arrecadação (infra, 435.2). E, do ponto de vista subjetivo, a Fazenda Pública, conforme dispõe o art. 187 do CTN, não participa de concursos, exceto entre pessoas jurídicas de Direito Público.
Quanto aos bens, a realidade da execução confirma a ressalva, mas, no tocante ao crédito da Fazenda, ele sofrerá, de uma forma ou de outra, os efeitos da insolvência (infra, 407). Essas insignificantes reduções pouco afetam a força de que a insolvência se acha possuída, capaz de alargar as bases objetiva e subjetiva do processo, além dos limites do concurso de preferências, antes reforçam a ideia de ampla universalização.
Tem o concurso universal de credores natureza de verdadeiro processo executivo. Ele engloba, segundo feliz expressão, “ações executivas enfeixadas, caminhando paralelamente, mas incidindo sobre os mesmos bens do devedor comum”. 2 Também é esta a firme opinião de Pontes de Miranda. 3 E, considerando que tudo gira em torno de satisfação de créditos através da expropriação, descaberia enquadramento diverso.
O interlúdio cognitivo inicial da abertura do processo, destinado a apurar o fato da insolvabilidade, em nada altera a natureza das coisas. Toda demanda implica atividade cognitiva do órgão judiciário. Interessa, ao invés, a preponderância da função e, na insolvência civil, a satisfação prática do crédito marca cada uma das etapas do procedimento. Além disto, o processo não se destina, ao fim e ao cabo, a conferir certeza às pretensões, finalidade precípua da função de conhecimento (retro, 1).
Enfim, concurso universal, contraposto à noção de execução individual ou singular, constitui uma das espécies de execução coletiva do direito brasileiro. 4
O tratamento conferido aos credores concorrentes, nos concursos particular e universal, difere em virtude da insolvência.
Em tema de concurso particular, que pressupõe a suficiência das forças patrimoniais do executado, vigora a regra do art. 797, caput, do CPC, ou seja, a penhora outorga ao credor “direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados” (art. 905, I, in fine, do CPC). Tal preferência decorre da anterioridade da penhora em cotejo com as demais constrições (art. 797, parágrafo único, do CPC). Vale o antigo brocardo prior intempore, potior iniure, ou seja, o princípio da prevenção. Por meio desse sistema, credores de classe idêntica – quirografários –, baseados na agilidade da sua execução sobre o patrimônio do obrigado – sobre o qual, de resto, ostentam igual direito de se satisfazerem, segundo a lei substancial –, logram prioridade de caráter processual, que beneficia quem penhorou em primeiro lugar, em detrimento do segundo penhorante, e assim sucessivamente, até o esgotamento do valor do bem. Tem o exequente ocupante do segundo lugar direito às “sobras”, ou ao quociente.
Imagine-se, nesse esquema, os credores quirografários, ocupantes de lugares inferiores na ordem do rateio, caso não se satisfaçam integralmente, por meio do produto da alienação do bem em comum penhorado, voltarem-se contra o restante do patrimônio, realizando nova penhora (art. 851, II, do CPC).
Ora, na medida em que a instalação do concurso universal depende da iniciativa dos legitimados (art. 753 do CPC de 1973), e a presunção juris tantum de superávit patrimonial se demonstra falsa (v.g., o único bem do devedor, avaliado muito acima do valor conjunto de suas dívidas, sofre imensa desvalorização superveniente, ou não alcança, no curso da alienação coativa, bom preço), o sistema se mostrará excessivamente prejudicial aos quirografários. O quociente pode não satisfazer seus créditos. Nessa hipótese, e sempre que a insolvência for intuída, os quirografários obterão melhor sorte instaurando o concurso universal.
Com efeito, no concurso universal, a solução das dívidas ignora vantagens processuais e prende-se, tão somente, a privilégios e a preferências hauridos do direito material. Ensina-se, fitando a falência, consistir “princípio basilar da concursalidade” o de “compor sob um tratamento igualitário o conflito entre credores na gradação da liquidação e repartição do patrimônio do devedor”. 5
Em outras palavras, nesta espécie de concurso vigora o princípio da igualdade – par conditio creditorum – (art. 769, in fine, do CPC de 1973), segundo o qual, respeitados os privilégios e preferências da lei civil, dentro de cada classe os credores receberão tratamento igualitário. O produto da alienação dos bens penhorados ser-lhes-á distribuído mediante satisfação proporcional dos valores, observando, naturalmente, o privilégio outorgado pela lei para cada espécie de crédito. 6
396.Caráter principal da insolvência civil
O concurso universal de credores instaura-se por meio de demanda (remédio jurídico processual) do legitimado ativo, em qualquer de suas espécies, voluntária (infra, § 80.º) e necessária (infra, § 79.º), formando relação processual autônoma. O processo ostenta função eminentemente executiva. Logo, a ação que lhe deu origem é executiva. Ele consistirá, portanto, relação autônoma e principal.
A advertência sobre a “principalidade” da insolvência civil soará, nos ouvidos jovens e neutros, despicienda e curial. Ela se apresenta oportuna, porém. No CPC de 1939, o concurso universal surgia na condição de “incidente da execução singular”, 7 e a nitidez dessa imagem ainda perdura nos espíritos mais antigos. Ademais, não se pode excluir, como já aconteceu, posto que seja inadmissível, 8 pedido de declaração de insolvência incidente na execução singular.
Segundo o art. 929 do CPC de 1939, ao devedor se ostentava lícito, “quando a penhora não bastar ao integral pagamento do credor”, oferecer relatório do seu estado patrimonial e obter, de pronto, o concurso de credores. O poder conferido ao executado operava no processo “a ampliação dos sujeitos ativos, transformando a execução singular em execução coletiva”. 9 Em clássica obra dedicada ao instigante assunto, diagnosticando que à disciplina legal do concurso faltava ordem, clareza e sistema, sustentou-se a tese de que o instituto mereceria, na novel codificação, um regime legal mais completo e esclarecedor. 10 Essa concepção terminou vingando no CPC de 1973, e o art. 1.052 do CPC já anuncia diploma específico mais atualizado, provavelmente cuidando do fenômeno do superendividamento das famílias.
Por conseguinte, o concurso universal de credores, também designado de “insolvência civil”, decorre da propositura de pretensão a executar, de caráter principal, e implica a extinção das execuções singulares, inclusive da que, v.g., apurou-se a inexistência de bens “livres e desembaraçados para nomear à penhora” (art. 750, I, do CPC de 1973)– entenda-se: apurou-se a inexistência de bens penhoráveis porque a nomeação de bens no procedimento comum da expropriação, fundada em título judicial ou extrajudicial, é subsidiária (art. 829, § 2.º, do CPC). O juiz declarará a insolvência fora do âmbito da execução singular.
Dependendo a insolvência de demanda da parte, como tantas vezes mencionado, o juiz não a pode declarar de ofício e sem o “devido processo legal”. 11 A tanto impede, realmente, o princípio da demanda contemplado no art. 2.º do CPC. E um dos mais sérios obstáculos contra essa possibilidade, a confortar a regra ora enunciada, funda-se nos graves e radicais efeitos que semelhante pronunciamento provocará na esfera jurídica do devedor (infra, 433). Não se protege, absolutamente, devedores ladinos e relapsos. Mas, o princípio da dignidade da pessoa humana, estruturante da ordem constitucional na CF/1988, torna-a imune ao ativismo judicial.
397.Requisito da insolvabilidade na execução coletiva
O pressuposto da execução coletiva reside na impotência patrimonial do obrigado. 12 Empregando verbas legislativas análogas, tanto o art. 648 do CPC de 1973 quanto o art. 955 do CC autorizam o concurso “toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor”.
Ao contrário, todavia, do que inculca a própria letra do art. 748 do CPC de 1973, aludindo à “insolvência”, o dispositivo define a insolvabilidade, ou seja, a “inaptidão econômica à solução da dívida”. 13 Insolvente é obrigado que não solve, e, a despeito disso, não se revelará insolvável se sua situação patrimonial for superavitária. Alguma ambiguidade conceitual, nessa área, afigura-se inevitável a quem se debruçou sobre a matéria. 14
Não se prescinde, apesar do conceitualismo subjacente a ela, da observação trivial de que, nos artigos citados, cuida-se da insolvabilidade, que é o pressuposto da execução coletiva. Faltando o devedor ao cumprimento da obrigação no tempo, na forma e no modo devidos, se torna insolvente, mas tal fato não conduz, necessariamente, à abertura da execução coletiva, conforme preconiza o art. 751, III, do CPC de 1973, embora, de ordinário, represente sintoma confiável do verdadeiro estado de insolvabilidade do devedor. Neste aparente jogo de palavras, compreende-se melhor a extensão do pressuposto. E, ademais, para evitar confusões futuras, definido o conceito, utilizar-se-ão as palavras, indiferentemente, “insolvência” e “insolvabilidade” para definir a situação de fato surpreendida no art. 748 do CPC de 1973.
O art. 748 do CPC de 1973 emprega critério objetivo na compreensão da insolvabilidade do obrigado. 15 Ele é essencialmente econômico, consoante se depreende do texto legal, e assaz rigoroso, porque sua configuração reclama, no mínimo, balanço do ativo e do passivo do devedor.
O grave inconveniente desse critério consiste na eliminação da atualidade dos créditos na formação do passivo. Realmente, se alguns créditos do obrigado se ostentarem inexigíveis, desprovidos daquela atualidade imposta pelo art. 783 do CPC (retro, 26.3), a rigor não se pode averbar o obrigado de insolvável. 16 Vários fatores informam a conclusão.
Em primeiro lugar, o patrimônio do devedor, na dilação conducente ao vencimento, poderá sofrer transformações e aumentos, realizando-se ativos e valorizando-se os bens já existentes, por força das razões do mercado, e assim ele excederá o montante das dívidas.
O argumento baseado na antiga hipótese de se conceder arresto ao credor, se o devedor estiver “caindo em insolvência”, dispensando a atualidade do crédito, mostrava-se enganoso e, atualmente, é impertinente.
Conforme demonstrou-se de maneira exemplar, no âmbito cautelar jamais declarar-se-á a insolvência, e a concessão da medida assenta no risco de insolvência. 17 Ora, baseada apenas no risco de o executado se tornar insolvável, decerto se admitirá a tutela cautelar; porém, a medida não satisfaz o crédito. A verificação da insolvabilidade, alheia ao juízo cautelar, ocorrerá em processo próprio e, nele, já assegurado o risco de mal injusto pela medida preventiva, inclusive no tocante aos créditos inexigíveis, levar-se-á em conta a inaptidão atual para solver.
Por isso mesmo, somente se legitima à ação executória concursal o titular de crédito pecuniário exigível, integrando a causa de pedir a atualidade da obrigação (infra, 412.3). Desta exigência, por óbvios motivos, isenta-se o próprio executado, quando toma a iniciativa de instaurar o concurso.
Também cumpre esclarecer as consequências da escolha da insolvabilidade, real ou presumida, para funcionar como pressuposto do concurso.
No mínimo quatro grandes sistemas ensejam a aferição da insolvabilidade, em geral a partir de sinais exteriores, que denotariam o estado patrimonial do obrigado: (a) a cessação de pagamentos; (b) a impontualidade; (c) a presunção fundada em certos fatos praticados pelo devedor; (d) a efetiva apuração do deficit patrimonial. 18
Desses sistemas, o escolhido pelo segundo estatuto unitário, que convive ao lado da presunção insculpida no art. 750 do CPC de 1973, é o de manejo mais árduo pelos credores. Enquanto nos regimes da cessação de pagamentos exige-se o inadimplemento acrescido de evidências de ruína, e no da impontualidade basta a prova da falta de pagamento (v.g., protesto de título, ex vi do art. 94, I, da Lei 11.101/2005), a efetiva apuração do deficit patrimonial impõe a realização de balanço do ativo e do passivo. Eis a diferença notada pelo STJ entre a falência e a insolvência. 19
Assim, o credor, calcado que esteja em todas as evidências, correrá o “risco incalculável”, 20 consoante já ter sido ele designado, de recolher e administrar prova confiável da insuficiência patrimonial.
O legislador compensou semelhante desvantagem atribuindo ao devedor, mediante embargos (art. 755 do CPC de 1973), a alegação de que “o seu ativo é superior ao passivo” (art. 756, II, do CPC de 1973). Inverteu, pois, o ônus da prova. Neste sentido, assentou o STJ: “Ao devedor incumbe a prova da solvência”. 21
Mantém-se, no entanto, o risco de o credor vir a sucumbir em virtude de prova inidônea e frágil. E de malefício análogo padece a ação executória cuja causa de pedir envolva um dos casos do art. 750 do CPC de 1973. De iurecondendo, a adoção de sistema diverso, eliminando a investigação da insolvabilidade, mostrar-se-ia vantajoso.
Classifica-se a insolvabilidade do obrigado, segundo a disciplina legal, em duas espécies: (a) real; e (b) presumida. 22
398.Insolvência real
Configura-se a insolvabilidade real do obrigado, a teor do art. 748 do CPC de 1973, quando o valor das dívidas excede ao valor dos bens. Evidencia-se esse fato no balanço. No ativo, compreender-se-ão todos os bens arrecadáveis (infra, 432.3), e, no passivo, as dívidas exigíveis, em virtude do antes exposto (retro, 397). Interessa o estado presente das forças patrimoniais e, para tanto, se admitem todos os meios de prova lícitos.
Do critério adotado pela lei se infere, outrossim, que a cessação de pagamentos, e o simples inadimplemento de obrigação no seu termo, não preenchem o suporte do art. 748 do CPC de 1973. 23 Indispensável se mostra que, em dado momento histórico, o passivo realmente exceda o ativo.
Ao credor se conferiu, ao exercitar essa pretensão, o benefício da inversão do ônus probatório. Em princípio, a ele caberia provar a insolvabilidade do obrigado, porque nisto habita a causa de pedir de demanda. Mas, com o fito de livrá-lo de probatio diabolica – risco latente na distribuição dinâmica do ônus da prova e objeto de exclusão no art. 373, § 2.º 24 , 25 –, a lei atribuiu ao devedor o ônus de provar sua suficiência patrimonial através de embargos, quiçá destruindo, de maneira fulminante, indícios parcos e enganosos colecionados pelo credor, haja vista a dificuldade do credor em lastrear convincentemente o pedido. 26
O juiz não se aterá ao resultado aritmético da subtração entre ativo e passivo, mas às regras relativas ao ônus da prova. Incide, a respeito, o art. 373, I, do CPC: o executado deverá comprovar cabalmente sua solvência, se e enquanto neste fato fundar seus embargos (art. 756, II, do CPC de 1973).
399.Insolvência presumida
O art. 750 do CPC de 1973 cataloga algumas situações em que se presume a insolvabilidade do devedor. Cuida-se, é evidente, de presunção relativa ou juris tantum. 27 Também aqui se afigura lícito ao obrigado provar sua solvência através de embargos. Mas, o exequente expõe fatos mais palpáveis e transparentes na sua petição inicial, permitindo-lhe supor, sem exageros censuráveis, o deficit patrimonial.
O art. 750, I, do CPC de 1973 assevera que se presumirá a insolvência quando “o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora”. Na presente conjuntura, é possível divisar a incidência do art. 829, § 2º, do CPC, embora aí não se institua o ônus de nomear, mas faculta-se ao executado evitar a penhora dos bens indicados pelo exequente. Seja como for, não ocorreu revogação tácita do inciso, bem como do correspondente art. 94, II, da Lei 11.101/2005, relativo à falência. A nosso ver, basta presumir a insolvência perante a inexistência de bens penhoráveis. Interpretação mais elaborada exige que, instado o devedor a arrolar seus bens (art. 774, IV, do CPC), e permanecendo omisso, atender-se-ia à parte final do art. 750, I, do CPC de 1973. 28 O desaparecimento parcial da nomeação de bens, no procedimento comum da expropriação (subsiste o direito na execução fiscal), não compromete a aplicação da regra.
Nada obstante impressão fugaz em contrário, decorrente do prenome “outros”, desnecessária se afigura a prévia propositura de ação executiva ou ocorrência de penhora. 29 Inexiste regra “que faça pressuposto da declaração de insolvência e da abertura do concurso de credores civil já ter havido penhora”. 30 Em realidade, encurtou-se o espaço para investigações profundas, bastando “mera situação de fato, que resulta empiricamente da inexistência” de bens penhoráveis. 31 Por óbvio, a falta de bens livres e desembaraçados (ou seja, livres de prelação oriunda do direito material) pode suceder em execução pendente. Tratar-se-á, então, de algo contingente e acidental.
É bem de ver que, pleiteada a insolvência por quem moveu execução singular e deparou-se com a inexistência de bens penhoráveis, a teor do art. 750, I, do CPC de 1973, necessita desistir dessa última, abstendo-se de usar duas vias para realizar o mesmo crédito, decidiu o STJ. 32
Qualquer credor poderá utilizar a constatação da ausência de bens penhoráveis, produzida em execução promovida por exequente diverso, para pleitear em nome próprio a decretação da insolvência do devedor comum. Por outro lado, ao exequente desafortunado, autor de execução infrutífera, caberá desistir da ação singular antes de postular a execução coletiva.
A exigência de que “outros” bens existam, posta no art. 750, I, do CPC de 1973, não significa que este “outro” bem há de satisfazer integralmente o crédito. A instauração da execução coletiva, no concernente ao quesito da necessidade e da utilidade da prestação jurisdicional, pressupõe a possibilidade de os credores concorrentes lograrem satisfação parcial dos seus créditos. Inexistindo quaisquer bens, a atividade executiva se revela, prima facie, inútil, seja coletiva ou singular a execução. Em sentido contrário, porém, decidiu o STJ: “Tem o credor interesse na declaração da insolvência do devedor, mesmo que não existam bens passíveis de arrecadação, posto que (sic) o concurso universal alcançará não apenas os bens presentes do devedor, mas também os futuros”. 33
Ao revés, o requisito negativo enunciado – inexistência de bens – nenhuma aplicação merece na insolvência voluntária. Nesta espécie de procedimento, o obrigado reconhece e confessa o próprio estado de insolvabilidade, ostentando, de qualquer modo, interesse jurídico de obter a extinção das obrigações. Em tal sentido, com razão, decidiu o STJ. 34
O art. 750, II, do CPC de 1973, presume a insolvabilidade da concessão de arresto. De saída, convém esclarecer que a ligação entre arresto e execução se exaure no “terreno dos fatos”. 35 Em outras palavras, o credor empregará a presunção legal, mas, para tal arte, precisará demonstrar a exigibilidade do crédito e postular a instauração do concurso através do remédio adequado. Inteiramente dispensável é o ajuizamento de pretensão a executar singular pelo autor do arresto. 36 Ao invés, o arresto deferido fundamenta o processo executivo, independentemente de quem tenha sido seu autor, conforme ocorre, mutatis mutandis, no tocante à presunção do art. 750, I, do CPC de 1973.
Tampouco importa, aos fins do art. 750, II, do CPC de 1973, a causa petendi da tutela provisória cautelar. Admite-se, ao propósito, qualquer fundamento de fato e, se for o risco de insolvência, disso apenas resultará presunção de insolvabilidade, 37 porquanto, consoante explicado anteriormente, a este tipo de tutela basta o risco de insolvência, carecendo de cognição em profundidade suficiente à declaração da insolvência. Seja qual for o caso invocado, o executado poderá produzir prova em contrário, 38 nos embargos, e, caso convença neste desiderato, o juiz extinguirá o pedido de insolvência civil.
400.Conflito entre falência e insolvência civil
Em matéria de concurso universal, o direito pátrio disciplina, separadamente, o do obrigado empresário (antes no Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945, agora na Lei 11.101, de 09.02.2005) e o do obrigado civil. Razões históricas de índole diversa conduziram à regulamentação paralela. 39 Mas, a sensata adoção do regime concursal para o devedor civil, por obra do CPC de 1973, eliminou a distorção gerada pelo fato de parcela considerável de obrigados não ter a proteção tradicional outorgada aos insolventes. 40
A regulamentação paralela provoca, em alguns casos extremos e difíceis, dúvidas sérias acerca do regime aplicável a certo devedor em particular. E a questão se agrava, considerando que a qualidade de “civil” do devedor se obtém por exclusão, ou seja, o rótulo cabe a quem não for empresário, a despeito de a própria noção de empresário flutuar em notórias imprecisões.
O descumprimento dos deveres que a lei impõe ao empresário, ao invés de desqualificá-lo, existindo exercício habitual de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, como hoje estipula o art. 966, caput, do CC, não elide a decretação da sua quebra. 41 Por outro lado, a vontade da pessoa, submetendo-se ou não ao regime da falência, nada importa à incidência desse regime jurídico particular. 42 Entre os exemplos de atividade intercalar se encontra a figura do artesão, que, em princípio submetido ao concurso civil, facilmente se transporta ao gabarito de comerciante ou empresário, se estruturado de forma empresarial. 43
Em caso de postulação do concurso universal em juízos distintos, cada pedido fundado na respectiva disciplina, nenhum deles prevalece, cabendo definir-se, no juízo competente, a real natureza dos negócios do devedor, e, então, prosseguirá a execução correlata, pois inadmissível a coexistência de dois concursos simultâneos. 44
Admitindo-se litispendência entre ambas as pretensões (retro, 120), resta definir em qual processo investigar-se-á a natureza das atividades do executado. Aplica-se a regra geral da litispendência, proibindo a repetição. Extinguir-se-á, nesta contingência, o segundo processo.
Na primeira execução coletiva proposta apurar-se-á, e tanto faz seja o concurso civil ou a falência, a condição do executado. Do juízo porventura emitido resultará a admissibilidade ou a inadmissibilidade da pretensão a executar. Nesta última hipótese, ao exequente resta buscar o caminho correto, já dirimida a questão, pleiteando a falência ou a insolvência.
Defrontar-se-á, aí, o frustrado exequente com solução penosa, quiçá dispendiosa, mas, enfim, quem almeja os cômodos há de sofrer os incômodos.
401.Aplicação da lei de falencias ao concurso civil
Evidentemente, a prática profissional de atividade econômica organizada implica uma ampla complexidade dos negócios sem paralelo na conduta do devedor civil.
A universalização subjetiva e objetiva da execução coletiva importa, também, amplas repercussões em longínquas esferas. E a disciplina legal do CPC de 1973, e da lei substantiva, apresenta-se, à primeira vista, parca e inadequada. Certas questões transcendentes não receberam relevo insuficiente. Ao contrário, a Lei 11.101/2005 agasalha extensas disposições, naturalmente …
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