Superior Tribunal de Justiça STJ - RE nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL: RE nos EDcl no AgRg no REsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-6

RE nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.470.661 - SC (2014/XXXXX-6) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : SOCIEDADE DE ENSINO SANTA BÁRBARA - SESB ADVOGADOS : JEFTE FERNANDO LISOWSKI - SC012256 ALVARO FRANCISCO CESA PAIM E OUTRO (S) - SC009949 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA XXXXX/STF. SOBRESTAMENTO. DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário, interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (fl. 484): DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RESP XXXXX/RS, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. PRECEDENTES. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp XXXXX/RS, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, pelo rito previsto no art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental da Fazenda Nacional desprovido. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados às fls. 507-514. Nas razões do recurso extraordinário (fls. 523-535), sustenta a parte recorrente, em síntese, que está presente a repercussão geral da questão tratada e que o acórdão recorrido viola o disposto nos arts. 6º, 97, 195, caput e inciso I, alínea a, e 201, § 11º, todos da Constituição Federal Argumenta a parte: (...) a decisão recorrida vulnerou o art. 97 da Carta Magna, eis que afastou do caso concreto os arts. 22, I; 28, I e § 99 da Lei 8.212/91, sem declaração da inconstitucionalidade dessas normas, o que malfere o texto da Súmula Vinculante nº 10 desse Pretório Excelso, bem como atingiu os artigos 6º, 195, caput e I, a, 201, § 11 da Constituição Federal (fl. 524). Aduz, em suma, que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Certificado o decurso do prazo sem apresentação das contrarrazões ao recurso extraordinário (fl. 542). É o relatório. Consoante se extrai dos autos, por força de decisão da lavra da eminente Ministra Laurita Vaz, no exercício da Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, o presente recurso extraordinário foi sobrestado até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do mérito do Recurso Extraordinário XXXXX/SC (Tema XXXXX/STF), ocorrido em 11/10/2018. Da leitura do inteiro teor do referido acórdão, verifica-se que o Excelso Pretório firmou, sob a sistemática da repercussão geral, a tese segundo a qual "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." Confira-se, por oportuno, a ementa do aresto: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade. 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. ( RE XXXXX, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG XXXXX-03-2019 PUBLIC XXXXX-03-2019) Dessarte, com o julgamento definitivo do RE XXXXX/SC, mostrou-se estreme de dúvidas que o Tema 163 de Repercussão Geral tem aplicação apenas aos feitos em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos servidores públicos, considerado o regime previdenciário próprio a eles aplicado. A hipótese em tela, contudo, trata da incidência de contribuição previdenciária patronal (Regime Geral da Previdência Social RGPS) sobre o terço constitucional de férias, matéria que se enquadra no Tema 985 de Repercussão Geral, relacionado à "Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal", objeto do RE XXXXX/PR, Rel. Min. Edson Fachin. Em sendo assim, considerando que a questão ora em análise está abrangida no Tema XXXXX/STF e que o mérito do aludido Recurso Extraordinário aguarda oportuno julgamento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a manutenção do sobrestamento deste recurso, na linha dos precedentes abaixo: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Salário maternidade. Incidência de contribuição previdenciária. Inovação recursal. Impossibilidade. Terço constitucional de férias. Incidência de contribuição previdenciária. Repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à Corte de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. 1. A matéria relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade não foi suscitada nas razões do apelo extremo. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 1.072.485/PR-RG, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. 3. Agravo regimental não provido no tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. 4. Devolução dos autos à Corte de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 985). (ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG XXXXX-11-2018 PUBLIC XXXXX-12-2018) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de contribuição previdenciária. Auxílio-doença. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Terço constitucional de férias. Repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à Corte de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. 1. A Suprema Corte concluiu que a matéria referente à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença não possui repercussão geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 1.072.485/PR-RG, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. 3. Agravo regimental não provido no tocante ao Tema nº 482. 4. Devolução dos autos ao Tribunal a quo para a aplicação da sistemática da repercussão geral em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 985). (ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG XXXXX-11-2018 PUBLIC XXXXX-12-2018) Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, determino a manutenção do sobrestamento deste recurso extraordinário até a publicação da decisão de mérito a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do Tema XXXXX/STF (Recurso Extraordinário XXXXX/PR) da sistemática da repercussão geral. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de março de 2019. Ministra Maria Thereza de Assis Moura Vice-Presidente