Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: ApelReex XXXXX-25.1984.4.03.6100 SP - Inteiro Teor

PROC. -:- 2007.03.99.004753-6 ApelReex XXXXX

D.J. -:- 23/07/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº XXXXX-25.1984.4.03.6100/SP

2007.03.99.004753-6/SP

RELATORA : Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000006 DJEMILE NAOMI KODAMA E NAIARA PELLIZZARO DE LORENZI CANCELLIER

APELADO (A) : FRANE S/A ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES

ADVOGADO : SP159357 GLAUCIA EICO MINAME

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 22 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP

No. ORIG. : 00.06.55859-3 22 Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Trata-se de apelação da União Federal e remessa oficial, em ação de conhecimento ajuizada com o propósito de anular o lançamento fiscal, relacionado ao imposto de renda da pessoa jurídica, relativo ao exercício de 1980, ano base de 1979, em virtude da exclusão, na apuração do lucro real, de lucro inflacionário em desconformidade com a legislação. A autuação decorreu da transferência do valor de Cr$7.220.893,00 da conta de Saldo Credor de Correção Monetária, para a conta de Receitas eventuais, que implicou na alteração da base de cálculo dos tributos devidos.

A União Federal contestou refutando o procedimento adotado pela autora e sustentando a validade de seu lançamento (f. 80), juntando o parecer técnico da Receita (f. 82/84).

Instadas as partes a especificarem provas, foi deferido o pedido de perícia contábil (f. 164/165) e diante da ausência do recolhimento dos honorários periciais os autos foram conclusos para prolação de sentença.

A r. sentença de primeiro grau (f. 186/189) julgou procedente o pedido e declarou nula a notificação nº 24/000.533, condenando a ré nas despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor dado à causa atualizado.

Apelou a União Federal, pleiteando a reforma do decisum (f. 199/ 211). Arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença, por falta de fundamentação, na forma do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, c.c. art. 458 do Código de Processo Civil. No mérito, sustenta a legitimidade da autuação, com fundamento no art. 263 do Decreto 85.450/80 - RIR/80. Relata que, com base nesse fundamento legal e, em decorrência da irregularidade na Declaração do Balanço da empresa ré, por ter o lucro inflacionário do exercício o mesmo valor do saldo credor da correção monetária do balanço, foram efetuados novos cálculos pelo Fisco, apurando-se imposto a pagar, por estar incorreto o procedimento escritural adotado pela autora.

O feito foi contrarrazoado (f. 214/237). Argumenta a apelada que os cálculos retificados pelo Fisco alargaram indevidamente a base de cálculo da tributação. Discorre sobre a metodologia utilizada pelas partes, pleiteando a improcedência do recurso.

Subiram os autos a esta Corte para confirmação da sentença.

Passo a decidir com fulcro no art. 557 e parágrafos do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei nº 9.756/98.

A decisão monocrática do relator do recurso implica significativa economia processual no interesse do jurisdicionado em geral, ao desafogar as pautas de julgamento com recursos desse jaez.

Discute-se a validade do lançamento suplementar, relacionado à glosa do imposto de renda da pessoa jurídica, relativo ao exercício de 1980, ano base de 1979, em face do desdobramento do lucro inflacionário apurado pela autora ter alterado, de forma indevida, a base de cálculo para o recolhimento dos tributos.

Justifica a autora-apelada seu procedimento em sua peça recursal. Declara que tendo como finalidade a de "melhorar a imagem do balanço patrimonial e Demonstração de Resultados, a contribuinte-Apelada desdobrou, em seu balanço, a conta Saldo Credora da Correção Monetária do balanço. Em vez de deixar tudo numa conta só, como era de se desejar, dentro do conceito de melhoria de margem do balanço, a contribuinte-apelada transferiu para" Receitas Eventuais ", em sua Contabilidade, no valor de Cr$7.220.893,00, referente ao período-base de 1979. Juntamente, transferiu o Saldo Credor do balanço de 1978, Cr$2.205.082,46."

A r. sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a invalidade da autuação, nos seguintes termos:

Cuida-se de ação anulatória de debito fiscal relativo ao processo administrativo nº 0810.021.101/82-81, por autuação decorrente de insuficiência no recolhimento do Imposto de Renda pessoa juridica do exercício de 1980, ano-base de 1979, ocasionado pela exclusão, na apuração do lucro real, de lucro inflacionário em valor acima do permitido pela legislação. A autuação tem como origem a transferência efetuada pela Autora, da importância de Cr$7.220.893,00 da conta de Saldo Credor de Correção Monetária, para a conta de Receitas Eventuais. Com isto, o saldo credor de correção monetária do balanço, que em principio representa o lucro inflacionário diferido a ser excluído na apuração do lucro real, ficou menor do que o que foi apresentado na declaração, que não contempla o desdobramento de parte desse lucro para a conta de Receitas Eventuais.

Contestação da União Federal a fl. 80, com documentos, pugnando pela improcedência do pedido.

Replica as fls. 149/151, rebatendo a contestação e reiterando os termos do pedido.

A prova pericial deixou de ser realizada por falta de, deposito judicial do montante dos honorários arbitrados pelo juízo.

E o relatório. Passo a decidir.

A questão versada nestes autos prescinde, a rigor, da produção de prova pericial, vez que juntado aos autos a declaração de rendas, o balanço que ensejou a autuação, não objeto de impugnação pela Re e demonstrativos esclarecedores dos fatos.

À fl. 30 dos autos consta que o lucro líquido do exercício encerrado em 31 de dezembro de 1979, utilizado para o preenchimento da declaração de rendas desse ano-base, exercício de 1980, foi de Cr$29.165.835,58, valor que, apesar de não conferir com o que consta na declaração, a fl.127 vº, que é de Cr$51.941.281,00, apresentando portanto uma diferença de Cr$22.775.445,42, que se justifica por corresponder exatamente ao saldo credor de Correção monetária de Balanço (item 21 da fl. 127 vº) que na contabilidade foi transferida para a conta de "Reserva de Lucros a Realizar" (fl.129).

Para se apurar a real receita de correção monetária do balanço, ha que se somar a este valor de Cr$22.775.445,42, os valores de Cr$3.653.554,20 e Cr$3.567.339,30, que, embora correspondendo também a receitas de correção monetária de balanço, foram registrados na contabilidade como Receitas Eventuais, como se nota no demonstrativo de fl. 131. Assim, como no caso da Autora o saldo credor de correção monetária de balanço corresponde ao lucro inflacionário em razão da inexistência de ajustes, chega-se a conclusão de que o valor correto do lucro inflacionário da Autora é de Cr$29.996.338,92, exatamente o valor que foi excluído na declaração de rendas no item 22 do quadro 14, como se nota na fl. 127 dos autos.

Melhor explicitando, a época dos fatos, em face da alta inflação que o Pais enfrentava, a legislação do Imposto de Renda permitia que o lucro inflacionário apurado pelas pessoas jurídicas fosse diferido para ser tributado quando da venda dos bens do ativo que ensejaram sua obtenção. Assim, na apuração do lucro real (ou seja o lucro contábil ajustado para fins de tributação) excluía-se o lucro inflacionário nele embutido e adicionava-se a parcela realizada no ano, decorrente de vendas de bens e outras baixas, inclusive decorrente de depreciações, o que era justo pois atendia o principio da capacidade contributiva na medida em que o imposto de renda sobre o lucro inflacionário era diferido para ser pago quando ocorresse a venda de bens. Se o contribuinte vendesse um terreno, por exemplo,- o imposto de renda incidente sobre o lucro apurado na contabilidade em decorrência da valorização inflacionária desse terreno deveria ser pago no exercício da venda e não no exercício do registro da valorização.

Para melhor compreensão dos fatos, registro que o lucro inflacionário nada mais é do que o saldo credor da conta de correção monetária de balanço (que assim se apresenta quando o ativo permanente é maior do que o patrimônio líquido), ajustado pela diferença entre as despesas e as receitas financeiras. Se essa diferença for maior que o saldo credor da correção monetária do balanço, inexiste lucro inflacionário. Se menor, o lucro inflacionário a ser diferido corresponde ao mesmo valor do saldo credor da Correção Monetária do Balanço. Este é o caso da Autora (isto considerando a legislação vigente à época dos fatos).

Retomando o caso da Autora, nota-se, pela análise de sua declaração de rendas e de seu balanço, que possuía, no início de 1979 um ativo permanente de Cr$294.531.905 e um patrimônio líquido de Cr$199.039.838, que ensejou saldo credor de correção monetária e por consequência lucro inflacionário a ser diferido na apuração do lucro real, com uma parte a ser adicionada em razão de realizações (baixas por venda, depreciações, etc.).

Feitas estas considerações, resta tão somente analisar o demonstrativo de correção monetária de balanço, que se encontra nos autos às fls. 137/139, assinado por contador e não impugnando pela Ré, onde se nota que a receita de correção monetária do ativo permanente foi de Cr$123.462.001,02 e a despesa de correção monetária do patrimônio líquido foi de Cr$93.465.661,12, gerando, portanto, um saldo credor de correção monetária de Cr$29.996.339,90, que no caso da Autora representa também o seu lucro inflacionário a ser diferido, ante à inexistência de ajustes, como dito.

O fato desse saldo credor de correção monetária (Cr$29.996.339,90) ter sido registrado no balanço pelo valor de Cr$22.775.446,40 em razão da transferência do valor de Cr$7.220.893,50 para a conta de receitas eventuais, não retira da Autora o direito à exclusão do lucro inflacionário total que apurou pois este direito decorre da legislação de regência, vigente à época dos fatos. Por outro lado, esta mera transferência entre duas contas de receitas não tem o condão de aumentar ou diminuir o lucro contábil apurado no balanço. Trata-se apenas de procedimento que altera valores das receitas, diminuindo a "receita de correção monetária do balanço" e aumentando, no mesmo montante, o saldo da conta de "receitas eventuais", cuja composição encontra-se no demonstrativo de fl. 58 dos autos.

Como se nota, coincidem os valores apurados a título de correção monetária de balanço, constatados no demonstrativo de fls. 137/138, com o valor do lucro inflacionário diferido, que foi excluído na apuração do lucro real na declaração de rendas (fl. 127), o que se confirma analisando também os registros efetuados na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real, cuja cópia encontra-se à fl. 147 dos autos. De se acrescentar que tais registros e apurações são de responsabilidade do profissional responsável pela escrituração fiscal da Autora, merecendo a fé do respectivo grau, até prova em sentido contrário, máxime ante não impugnação de sua autenticidade e correção, lembrando que o referido profissional reponde por crime em caso de falsidade na escrituração contábil e fiscal.

Face ao que foi exposto, considero correto o procedimento adotado pela Autora quanto ao preenchimento de sua declaração de rendas do ano-base de 1979, exercício fiscal de 1980.

Isto posto, julgo procedente o pedido e declaro nula a notificação nº 24/000.533, a que se refere o processo administrativo nº 0810.021101/82-81 .

Custas "ex lege", devidas pela União Federal.

Honorários também devidos pela União Federal, que ora são arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado atribuído à causa.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Int.

No que tange à nulidade arguida pela União Federal acerca de falta de fundamentação da sentença recorrida, sua rejeição é de rigor.

Conforme se depreende da sentença impugnada, verifica-se que o juízo a quo enfrentou o mérito da pretensão, consoante documentos que instruíam a inicial, fazendo a interpretação que reputou cabível para a espécie.

Não há que se falar em falta de fundamentação na sentença. A União Federal, por sua vez, ao elaborar sua peça recursal aponta como legislação adequada a fundamentar a sua pretensão o RIR - Regulamento do Imposto de Renda de 1980, ordenamento que não vigia à época em que apurado o balanço da empresa.

Além de não se vislumbrar vício no decisum, pois os fatos foram tratados de forma articulada ao deslinde da causa, analisou-se pontualmente os fatos que ensejavam eventual alteração da base de cálculo do IRPJ, para futura tributação pelo Fisco. Ve-se, por outro lado, embora não arguido pelas partes, mas observado por ocasião desse julgamento e impugnação da União Federal, quanto à ausência da fundamentação da sentença, que sequer a Notificação de Lançamento, juntada a fl. 42 dos autos, aponta o enquadramento legal que ensejou a apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da contribuição ao PIS e a respectiva a multa.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, in "Instituições de Direito Processual Civil", só haverá a nulidade da sentença, por ausência de motivação, caso o juiz, que tem como pressuposto o dever de explicitar os motivos de suas conclusões, assim não o fizer. Diz ele:

A MOTIVAÇÃO DAS SENTENÇAS DE MÉRITO (supra, n. 93)

Como toda decisão judiciária, as sentenças de mérito devem ser suficientemente motivadas, sendo politicamente ilegítimas as que não o forem, porque contrariam exigências contidas na Constituição e na lei (supra, n. 93). A inteireza da motivação, que constitui uma exigência geral no processo civil moderno (Taruffo), no tocante as sentenças de mérito consiste no exame exaustivo de todos os pontos e questões dos quais dependam as conclusões do juiz - quer referentes aos capítulos referentes aos pressupostos do julgamento do mérito, quer relacionados com o próprio merittum causae. Cada um dos capítulos em que se divide a parte decisória, ou conclusiva, deve ser precedido e amparado por uma motivação suficiente.

Quer no exame dos pressupostos do julgamento do mérito, quer do mérito em si mesmo, é dever do juiz explicitar os motivos de suas conclusões, reportando-se a prova dos autos (art. 131), ao modo como o litigio foi posto, aos conceitos jurídicos armazenados em sua cultura, as normas contidas na lei etc. Se faltar um dos pressupostos da sentença de mérito, ele proferirá sentença terminativa, dizendo claramente os porquês. Se concluir que todos estão presentes, também nesse caso o juiz dará as razões por que repele as preliminares e passará a motivar o julgamento da causa."(f. 201, III Vol)

Desse entendimento não discrepa a jurisprudência dos Tribunais:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR REJEITADA. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. REQUISIÇÃO ÀS INTITUIÇÕES FINANCEIRAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. RESERVA DE JURISDIÇÃO NÃO OBSERVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO E. STF E DESTA E. CORTE REGIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º DO CPC. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO IMPROVIDOS. APELO DA AUTORIA PROVIDO EM PARTE. I. A preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação deve ser rejeitada, pois de seu exame verifica-se que a sentença pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre as questões controvertidas nos autos - inclusive, fundamentada em jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal sobre o tema. II. A questão versada nos presentes autos diz respeito à constituição de créditos tributários, mediante a requisição pela autoridade fiscal às instituições financeiras aos dados de movimentação de valores pelo contribuinte, com fulcro no art. 5º, § 4º e art. 6º da Lei Complementar n. 105/01 e, de acordo com o § 3º, do art. 11 da Lei n. 9.311/96, com redação dada pela Lei n. 10.174/01. III. A Constituição Federal autoriza, no interesse da Administração Tributária, aos órgãos competentes a identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, por meio de instrumentos legais; entretanto, tal premissa não é absoluta, cabendo o respeito aos direitos individuais relacionados na própria Carta Política. IV. A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, intérprete maior da Constituição Federal, reconheceu no sigilo bancário espécie de direito à privacidade, contemplado no art. 5º, inciso X, como também que o sigilo dos dados correspondentes, encontra amparo no inciso XII da Carta Política. V. Dessa forma, a quebra do sigilo bancário se submete à reserva jurisdicional, de modo que somente com autorização judicial se admitiria a requisição e uso dos extratos bancários do contribuinte para se proceder à constituição de crédito tributário. VI. Em que pese a questão tratada nesta sede ser objeto de Repercussão Geral no RE XXXXX, não se deve olvidar que o Pleno do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE XXXXX, expressamente, consignou que a norma legal que autoriza a Receita Federal a quebrar o sigilo dos dados do contribuinte não se coaduna com Constituição Federal. VII. In casu, a teor do afirmado pela União o crédito tributário relativo ao imposto de renda (anos 2003 e 2004) foi constituído de ofício, com base em extratos bancários requisitados pela Receita Federal diretamente às instituições financeiras. Destarte, forçoso reconhecer a nulidade do procedimento administrativo 13886.000921/2008-61, ante a utilização de dados do contribuinte protegidos por sigilo, obtidos pelo Fisco, sem a prévia autorização judicial. VIII. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, anoto que na hipótese de condenação da Fazenda Pública, a norma aplicável à espécie tem previsão no art. 20, § 4º, do CPC. Na hipótese dos autos, entendo que os honorários advocatícios devem ser majorados para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no trabalho desenvolvido pelo causídico do autor. IX. Preliminar de nulidade rejeitada. Remessa Oficial e apelo da União Federal improvidos. Apelo da autoria provido em parte.

(APELREEX XXXXX20084036109, DES. FED. ALDA BASTO, TRF3, e-DJF3 Judicial 1 13/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA MAL FUNDAMENTADA: INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. LEI COMPLEMENTAR N. 11/71. CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR COMERCIAL DOS PRODUTOS RURAIS. RECOLHIMENTO. RESPONSABILIDADE DO PRODUTOR RURAL OU DO PRIMEIRO ADQUIRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. ARBITRAMENTO EQUITATIVO. 1. A sentença mal fundamentada não se confunde com aquela que seja desprovida de fundamentação. Somente a última é que incide em vício de nulidade, exatamente por não enfrentar as questões concretamente relevantes para o deslinde da causa. 2. Na falta de determinação do órgão jurisdicional de primeiro grau, reputa-se interposto o reexame necessário, nos termos em que determina a Lei n. 9.469, de 10.07.97, c.c. o art. 475, II, do Código de Processo Civil, que estende esse expediente para as autarquias. 3. O recolhimento da contribuição de 2% (dois por cento) incidente sobre o valor comercial dos produtos rurais, instituída pelo art. 15, I, da Lei Complementar n. 11/71, com redação alterada pela Lei Complementar n. 16/73, é de responsabilidade do produtor rural, quando ele industrializar os seus produtos e vendê-los ao consumidor, ou do primeiro adquirente do produto que se encontrar em estado in natura. O conceito de produto rural foi estabelecido pelo § 1º do mencionado art. 15. 4. No caso da comercialização de madeira em pé ou mata viva, ocorre aquisição de produto in natura e o recolhimento da contribuição previdenciária será de responsabilidade do adquirente desse produto, que é o primeiro adquirente e, por isso, é o responsável pelo recolhimento da contribuição por sub-rogação, nos termos da letra a do inciso I do art. 15 da Lei Complementar n. 11/71. Precedentes do STJ e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 4ª Região. 5. Tratando-se de causa em que foi vencida a Fazenda Pública e inexistindo motivo a ensejar conclusão diversa, os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), à vista do disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil e dos padrões usualmente aceitos pela jurisprudência (STJ, Ag Reg no AI n. 1.297.055, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.08.10; ED na AR n. 3.754, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 27.05.09; TRF da 3ª Região, AC n. XXXXX-50.2003.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.05.12; AC n. XXXXX-42.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 23.04.12). 6. Preliminar de nulidade rejeitada. Reexame necessário conhecido e parcialmente provido. Apelação improvida.

( AC XXXXX20034039999, DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3, e-DJF3 Judicial 1 16/06/2014)

TRIBUTÁRIO. IPI. ALTERAÇÃO DA FORMA DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DIVERGÊNCIA ENTRE A DCTF E OS LIVROS FISCAIS. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. CND. INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE DE PAGAMENTO OU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. 1. A questão submetida a julgamento versa sobre a extinção do crédito tributário relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativo ao 2º e 3º decêndios de março de 2008 e 1º decêndio de abril de 2008, em razão do pagamento, expedindo-se, via de consequência, a Certidão Negativa de Débitos (CND). 2. A sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo de forma suficiente os fundamentos pelos quais entendeu não prosperar o pedido de extinção do crédito tributário em comento. O fato de ter determinado à autoridade impetrada que promovesse as diligências necessárias para verificação da correção (ou não) das retificações levadas a efeito pela impetrante por via da DCTF, não torna a sentença extra petita, pois na realidade assegurou apenas que se realizasse uma etapa do procedimento que poderia levar à extinção do crédito tributário (pedido final), qual seja, o efetivo encontro de contas para verificação da exatidão do procedimento adotado pela impetrante, diante da impossibilidade de constatação, nestes autos, da correspondência entre os livros fiscais e as informações declaradas pela impetrante, bem assim quanto aos encargos incidentes por recolhimento a destempo. Preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação e por se configurar extra petita rejeitadas. 3. Não há falar em inadequação da via eleita, pois cabível o mandado de segurança na espécie, considerando pretender a impetrante a extinção do crédito tributário, sob a alegação de pagamento, com a consequente emissão da certidão negativa de débitos, cumprindo a ela demonstrar a existência do direito líquido e certo, trazendo prova pré-constituída dos fatos alegados na inicial. Caso não logre demonstrar a existência do direito invocado na inicial, será hipótese de denegação da segurança e não inadequação da via eleita, tal como defende a União. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 4. Não prospera a preliminar relativa à decadência do direito à impetração, pois a compensação não se configura a questão central da discussão, mas sim a extinção do crédito tributário pelo pagamento, razão pela qual não há cogitar da contagem do prazo decadencial da data em que não homologado o pleito compensatório. 5. Colhe-se dos autos ter a impetrante declarado em DCTF o valor de R$ R$ 51.321,51, relativo ao IPI apurado na forma mensal, procedendo ao recolhimento do DARF respectivo. No entanto, percebendo o equívoco na apuração, vez que realizou de forma mensal e não decendial, solicitou a compensação do valor então recolhido (R$ 51.321,51) com os valores devidos, desta vez na forma decendial. No entanto, deixou de apresentar a respectiva DCTF retificadora, o que fez com que o pedido de compensação restasse indeferido, porquanto a autoridade fiscal não possuía a informação acerca da alteração da forma de apuração do tributo. Portanto, nenhuma ilegalidade reside neste ponto, já que o indeferimento da compensação foi causado pela própria impetrante, ao não apresentar ao fisco a DCTF retificadora. 6. Com efeito, não há nos autos a demonstração da regularidade do procedimento adotado pela impetrante para alteração da apuração do IPI, ou seja, que a alteração da forma mensal para decendial corresponda ao constante de seus livros fiscais, consoante bem salientado pela sentença recorrida. Consigno que, após a prolação da sentença, em análise realizada pela autoridade impetrada em cumprimento à determinação judicial, constatou-se que efetivamente a forma de apuração decendial declarada pela impetrante, não correspondia ao constante de seus livros fiscais de IPI. 7. Impende considerar que tais informações somente vieram aos autos supervenientemente à prolação da sentença e, considerando que neste julgamento devemos nos ater aos termos desta, não merecem reparos os fundamentos em que se embasou o juízo a quo, pois de fato o pedido tal como formulado na inicial não pode ser atendido, já que a extinção do crédito tributário pelo pagamento na forma decendial, somente pode ser reconhecida se presente prova inequívoca do regular procedimento e recolhimento, o que não ocorreu na espécie, até porque afirma a autoridade impetrada que, ainda que se considerasse válido o pagamento realizado em 15/04/2008 (realizado na forma mensal) para extinguir o crédito tributário relativo aos 2º e 3º decêndios de março de 2008 e 1º decêndio de abril de 2008, seria devida multa e juros de mora devido pelo recolhimento extemporâneo, não sendo possível atestar nestes autos a suficiência para quitação dos débitos apurados na forma decendial. 8. Percebe-se, portanto, uma sucessão de equívocos cometidos pela impetrante, pois inicialmente apurou o IPI de forma equivocada (mensal), depois alterou a peridiocidade para decendial e pleiteou compensação sem entregar a respectiva DCTF retificadora, além de entregar a DCTF somente posteriormente ao indeferimento da compensação, sem que os dados nela constantes correspondessem à sua escrituração fiscal e, ainda, após a entrega da DCTF retificadora com a peridiocidade decendial, apresentou outra retificadora voltando para a apuração mensal. 9. Ainda que evidenciada a intenção da impetrante em regularizar sua situação fiscal, o procedimento por ela dotado foi totalmente equivocado, causando-lhe os transtornos aqui reclamados, inclusive a negativa de obtenção da certidão de regularidade fiscal. 10. Na hipótese em análise, não ocorrem quaisquer das hipóteses legalmente previstas, devendo a impetrante regularizar a situação dos débitos de IPI e sua forma de apuração, mediante providências que a ela própria competem. 11. Conclui-se ter a sentença recorrida analisado com propriedade a questão, devendo ser mantida, diante da razoabilidade da solução adotada para deslinde da controvérsia. 12. Apelações e remessa oficial a que se nega provimento. Agravo regimental prejudicado.

( AMS XXXXX20114036114, JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, TRF3, e-DJF3 Judicial 1 26/02/2015)

Quanto ao mérito a pretensão procede em parte.

Verifica-se, conforme assertiva do próprio recorrido em suas contrarrazões de recurso que, com a finalidade de melhorar a imagem do balanço patrimonial o contribuinte transferiu parte do lucro inflacionário, mais especificamente, reserva de lucro a realizar de exercícios anteriores, lucro inflacionário realizado e correção monetária do balanço, para o grupo de receitas não operacionais, mais especificamente, subgrupo receitas eventuais.

Entretanto, apesar das críticas da União Federal feitas na impugnação à decisão de primeiro grau quanto à sua falta de fundamentação, o Fisco informou que a apuração foi efetuada com base no Regulamento do Imposto de Renda - RIR (Decreto nº 85.450/80), contudo, à época da entrega da declaração vigia o Decreto nº 76.186/75, o qual não tratava da questão do lucro inflacionário, matéria, inclusive, que somente veio à tona, com a definição do que seria lucro inflacionário, com o Decreto-Lei nº 1.598/77, que assim disciplinou o tema:

Tributação do Saldo Credor da Conta de Correção Monetária

Tributação na Realização

Art 51 - O saldo credor da conta de correção monetária de que trata o item II do artigo 39 será computado na determinação do lucro real, mas o contribuinte terá opção para diferir, com observância do disposto nesta Subseção, a tributação do lucro inflacionário não realizado.

Art. 52 Considera-se lucro inflacionário, em cada exercício social, o saldo credor da conta de correção monetária ajustado pela diminuição das variações monetárias e das correções monetárias prefixadas computadas no lucro líquido do exercício. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.733, de 1979)

§ 1º O ajuste será procedido mediante a dedução, do saldo credor da conta de correção monetária, de montante correspondente à soma do valor das variações monetárias passivas que exceder o das ativas com o valor das despesas de correção monetária prefixada que exceder o das receitas da mesma natureza. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.733, de 1979)

§ 2º - Lucro inflacionário acumulado é a soma do lucro inflacionário do exercício com o saldo de lucro inflacionário a tributar transferido do exercício anterior.

§ 3º - O lucro inflacionário a tributar será registrada em conta especial do livro de que trata o item I do artigo 8º, e o saldo transferido do balanço anterior será corrigido monetariamente, com base na variação do valor nominal de uma ORTN entre a mês do balanço anterior e o mês do balanço do exercício da correção.

Art 53 - Em cada período-base considerar-se-á realizada parte do lucro inflacionário acumulado proporcional ao valor, realizado no mesmo período, do ativo permanente e de imóveis destinados à venda.

§ 1º - O lucro inflacionário realizado no período será calculado de acordo com as seguintes normas:

a) será determinada a relação percentual entre o lucro inflacionário acumulado e a soma dos seguintes valores:

1 - o valor do ativo permanente no início do exercício, sem dedução dos saldos das contas de depreciação, amortização e exaustão;

1 - O valor contábil do ativo permanente no início do exercício; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

2 - o saldo de abertura no exercício das contas de estoque de imóveis sujeitas a correção nos termos do artigo 27;

b) o valor do ativo-permanente e dos imóveis realizado no exercício será a soma dos seguintes valores:

1 - custo contábil dos bens do ativo permanente existentes no início do exercício e baixados no curso deste;

1 - valor contábil dos bens do ativo permanente existentes no início do exercício e baixados no curso deste; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

2 - custo contábil dos imóveis existentes no estoque no início do exercício e baixados no curso deste;

3 - quotas de depreciação, amortização e exaustão computadas como custo ou despesa operacional do exercício;

4 - lucros ou dividendos, recebidos no exercício, de participações societárias registradas como investimento;

c) o montante do lucro inflacionário realizado a ser computado na determinação do lucro real do exercício será determinado mediante aplicação da porcentagem de que trata a letra a sobre a soma dos valores de que trata a letra b .

§ 2º - O contribuinte que optar pelo diferimento da tributação do lucro inflacionário não realizado deverá computar na determinação do lucro real o montante do lucro inflacionário realizado, determinado de acordo com o disposto no § 1º, e excluir do lucro líquido do exercício o montante do lucro inflacionário do exercício (art. 52).

§ 3º - O saldo do lucro inflacionário acumulado, depois de deduzida a parte computada na determinação do lucro real (§ 1º, letra c), será transferido para o exercício seguinte.

Não há previsão expressa no Decreto-Lei nº 1.598/77, proibindo ou autorizando o deslocamento de lucro inflacionário, para as receitas não operacionais, assim como fez o contribuinte.

De qualquer forma, o procedimento foi realizado pelo contribuinte, conforme ele mesmo admitiu (fls. 217), não havendo qualquer impugnação do Fisco sobre tal critério, tendo o contribuinte afirmado que o lucro inflacionário poderia ter sido aproveitado no aumento de capital ou mesmo ser distribuído aos sócios, acionistas ou ao titular da empresa, e por tal deve ser aceito. Contudo, esse fato deve ser considerado para a apuração do lucro real e não poderá ser deslocado como lucro inflacionário para o abatimento da base de cálculo dos impostos devidos.

Dessa forma, partindo da admissibilidade da correção do procedimento de transferência do lucro inflacionário para o aproveitamento do capital social, premissa sobre a qual não nos ateremos, pois a validade da transferência realizada para efeitos meramente contábeis não foi impugnada e no silêncio da lei não será objeto de discussão nesta ação, insta, então, verificar tão somente os reflexos que porventura possam ocorrer, decorrente desse procedimento, relacionado à correção da base de cálculo para os recolhimentos do IRPJ e do PIS.

Indubitavelmente, a transferência em questão acabou por efetivamente aumentar o resultado líquido do exercício, o que de certo modo deve ter atendido ao objetivo do contribuinte, qual seja, demonstrar uma suposta saudável regularidade contábil, especialmente tratando-se de uma Sociedade Anônima, cuja demonstração contábil é instrumento indispensável à prestação de contas aos acionistas.

A r. sentença de fls. 186/189 afirma estar correto o procedimento adotado pelo contribuinte na sua declaração de renda no exercício 1980, ano-base 1979, sob o fundamento de que - em síntese - os valores apresentam-se em sintonia, inclusive, no que tange à transferência e, também, porque foram realizados por profissional com fé pública.

A nosso ver esse procedimento, ainda que feito por profissional especializado na área contábil, foi elaborado de forma unilateral e não basta para admitir a legitimidade dos critérios adotados. Devemos recordar que no curso da ação houve a oportunidade de a parte produzir prova contábil por perito do juízo, profissional que atua como assistente e é o competente para o exame de toda a documentação apresentada pela autora, para aferir se o procedimento encetado por ela estaria a revelar a subtração de tributos, contraposta a tributação desejada pelo Fisco. Este profissional sim, com fé pública, apresentaria um trabalho não só com o aval, mas com um apurado controle judicial, conferindo-se às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa sobre as suas conclusões e as causas que possibilitariam a anulação ou não do crédito fiscal lançado.

Como isso não foi possível, resta-nos analisar a documentação apresentada pelo Contribuinte, e aferir se o seu procedimento mostrou-se compatível com o ordenamento da época, conforme já indicado.

Pelo que consta dos autos, tanto o procedimento do Fisco quanto do Contribuinte encontram-se em desconformidade com o ordenamento já mencionado.

Em relação ao Contribuinte, cujos documentos estão acostados aos autos, aos quais me refiro especificadamente, verificamos que:

- considerou as receitas não operacionais através do valor de Cr$10.803.157,00, conforme fls. 54-vs e fls. 59, e o saldo de correção monetária através do valor de Cr$ 22.775.446,00, conforme fls. 54-vs e 57.

- estimou a relação percentual de 12,18% na forma do artigo 53 do Decreto-Lei nº 1.598/77, conforme fls. 52.

- não atualizou monetariamente o lucro inflacionário do período através da variação da ORTN, na forma do artigo 52, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

- considerou o lucro inflacionário realizado através do valor de Cr$7.220.893,00 em vez de Cr$3.922.133,00, na forma do artigo 53 do Decreto-Lei nº 1.598/77, já que adotou como saldo credor de correção monetária o valor de Cr$29.996.339,00.

O Fisco, por sua vez:

- considerou as receitas não operacionais através do valor de Cr$10.803.157,00, conforme fls. 54-vs e fls. 59, e o saldo de correção monetária através do valor de Cr$29.996.339,00, conforme fls. 54-vs e 57, ou seja, efetivamente alargou a base de cálculo em Cr$7.220.893,00 (valor efetivo da transferência).

- na atualização monetária do exercício anterior utilizou a variação da ORTN do período de 12/1978 a 12/1979 em vez de 01/1979 a 01/1980, ou seja, assim teria sido computada toda a inflação do período de 1979.

Com essas considerações, concluo que tanto o Fisco, que alargou indevidamente a base de cálculo do lucro líquido do exercício, como o contribuinte que apurou um lucro inflacionário realizado de Cr$3.922.133,00 (f. 52 verso), quando deveria ao apurar o lucro real (quadro 14, formulário I f. 54), indicar como lucro inflacionário realizado o valor de Cr$7.220.893,00, diminui sobremaneira o lucro real, erraram na apuração da base de cálculo dos tributos devidos.

Os documentos dos autos não confirmam a tese discorrida pela autora na inicial, a comprovar que ofereceu à tributação os valores corretos, tampouco confirmam que o Fisco laborou de forma correta nos cálculos dos valores devidos pelo contribuinte, cálculos que deverão ser refeitos para que não restem dúvidas quanto à Notificação de Lançamento.

Nem se olvide o quão importante é a escrituração contábil, como elemento de prova e convicção para a tributação, para que se possa aferir eventual omissão de receitas e, por tal, não deve haver discrepância entre as escritas fiscais e a declaração lançada pelo contribuinte.

A regularidade das escritas fiscais deve encontrar suporte em todos os haveres do contribuinte. A escrituração fiscal é obrigação acessória, e faz, diante das circunstâncias apresentadas, prova a favor ou contra o contribuinte, não podendo suplantar a tributação da disponibilidade econômica do contribuinte.

Na espécie, pode-se dizer que a correção monetária do balanço influi diretamente na base de cálculo dos tributos, pois as empresas, ao contabilizarem custos, devem lançar a correção monetária do período, para a apuração do chamado lucro real. Este lucro real apurado (observada a adição do lucro inflacionário, das despesas operacionais - soma das parcelas não dedutíveis, excluído o lucro inflacionário do exercício e o ajuste por valor do investimento avaliado pelo patrimônio líquido) será a base para o cálculo dos tributos, v. g. o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro, não se mostrando legítima a transferência do saldo credor de correção monetária, para receitas não operacionais, ser considerada, para a apuração do lucro real, como lucro inflacionário realizado.

Nesse sentido trago à colação o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. LUCRO INFLACIONÁRIO (LEI 7.799/89, ART. 21). CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONTAS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO (LEI 6.404/76, ARTS. 178, § 2º, D, E 185; DL 1.598/77, ART. 39, E LEI 7.799/89, ART. 4º). EXCLUSÃO DA BASE DE INCIDÊNCIA DO IRPJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Visando a"expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda de cada período-base"(art. 3º), a Lei 7.799/89 determinou que a consideração dos efeitos da inflação sobre as demonstrações contábeis se fizesse mediante sua atualização monetária, realizada nos termos ali explicitados e destacada em conta de natureza não-operacional. O saldo dessa conta, se devedor, constitui encargo dedutível do lucro tributável (art. 4º, III), e, se credor, deve a ele ser adicionado, denominando-se" lucro inflacionário "(art. 21). 2. A legitimidade dessa sistemática frente aos conceitos de renda e de lucro da legislação infraconstitucional foi reconhecida pelo STF no RE XXXXX-6/MG, em que, apreciando o tema da constitucionalidade do art. 3º, I, da Lei 8.200/91, a Corte assentou não haver um conceito ontológico (= pertencente ao mundo dos fatos) de lucro tributável, mas apenas um conceito jurídico-formal, obtido pelo ajuste do resultado do exercício segundo as prescrições (adições, deduções e exclusões) taxativamente estabelecidas em preceitos normativos. 3. Entre as contas cujo valor histórico deveria ser corrigido, integrando a conta especial de correção monetária, estavam aquelas integrantes do patrimônio líquido, arroladas no art. 178, § 2º, d, da Lei 6.404/76, por força do art. 185 da mesma Lei (revogado pela Lei 7.730, de 31.01.1989), o qual continha norma semelhante à posta no Decreto-lei 1.598/77, art. 39, e na Lei 7.799/89, art. 4º (revogada pela Lei 9.249, de 26.12.1995). 4. Havendo normas legais determinando expressamente a dedução ou a adição, conforme devedor ou credor, do saldo da conta especial de correção monetária do lucro real, não há como - salvo mediante a declaração de inconstitucionalidade das referidas normas - excluir da base de incidência do imposto de renda o valor correspondente à correção monetária do patrimônio líquido, conta que, também por força de expressa disposição normativa, deve ter seu resultado integralmente corrigido. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 02/02/2010)

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando que seja revista a Notificação do Lançamento para, nos termos do Decreto-Lei nº 1.598/77 e Decreto nº 76.186/75, adequar a base de cálculo dos impostos ao lucro real encontrado, observado o lucro líquido do exercício, de acordo com as informações apresentadas no balanço e não impugnadas.

São Paulo, 17 de julho de 2015.

ELIANA MARCELO

Juíza Federal Convocada