TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20165010064 • 64ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

64ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

RUA DO LAVRADIO, 132, 9º andar, CENTRO, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20230-070

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PROCESSO: XXXXX-82.2016.5.01.0064

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

RECLAMANTE: VICENTE DE PAULO BURGER

RECLAMADO: GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A

SENTENÇA PJe

Vistos, etc.

I - RELATÓRIO

VICENTE DE PAULO BURGER ajuíza a presente ação trabalhista em face de GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A. Pelos fatos que narra, formula os pedidos contidos na inicial.

Dá à causa o valor de R$ 40.000,00, pretendendo, ainda, o pagamento de honorários.

Anexa procuração e documentos.

Regularmente citada, a reclamada apresenta resposta.

Junta procuração, preposição, atos constitutivos e documentos.

Realiza-se perícia.

Colhe-se prova oral.

Sem mais provas, encerra-se a instrução.

As partes não se conciliaram.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1.1 - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

A respeito da matéria (contribuições previdenciárias), a competência desta Especializada limita-se àquelas incidentes sobre as parcelas que sejam objeto de condenação.

Éo que nos cabe declarar.

2 - MÉRITO

2.1 - PRESCRIÇÃO

Declara-se prescrito o direito de ação em relação a créditos porventura existentes anteriores a 25/02/2011, quinquênio que antecede o ajuizamento da presente.

A prescrição quinquenal se aplica inclusive ao FGTS, como decidiu o STF no julgamento da ARE 70912.

Prescrições especiais, se existentes, serão analisadas nos tópicos próprios.

2.2 - RELAÇÃO DE EMPREGO

Pretendeu o reclamante o reconhecimento de que trabalhou como empregado da ré no período narrado na inicial.

Isto foi refutado pela resposta.

Analisando os elementos de prova trazidos, vê-se que o reclamante trabalhou na ré por um longuíssimo período.

Segundo a inicial, o autor iniciou na ré (à época, TV Globo Ltda.) em 1975, como operador de câmera. Disto há prova documental (fls. 28). Anteriormente, o reclamante já havia trabalhado em diversas outras emissoras, como TV Continental, TV Excelsior, Rádio Tupi e Rádio Rio.

Em todos estes contratos, houve a regular anotação da CTPS.

Por fim, o reclamante foi contratado para trabalhar na ora ré em 03/01/1989, desta feita por meio de uma pessoa jurídica, VA PROMOÇÕES LTDA. ME, lá permanecendo até 30/04/2015.

Éeste período que o reclamante pretende ver reconhecido.

E o reconhecimento do vínculo não enseja maior esforço exegético.

Para que seja reconhecida uma relação jurídica como sendo uma relação de emprego, é necessária a coexistência de quatro elementos, quais sejam, pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação.

O primeiro elemento encontra-se presente, sendo patente que o reclamante trabalhava com pessoalidade. Apesar da afirmação da preposta de que "a empresa do reclamante mandava pessoas para prestar serviços de direção de imagem", nem mesmo a defesa optou por trilhar este caminho, preferindo invocar o art. 125 da Lei n. 11.196/2005 e o art. 980-A, § 5o, do CC.

E a razão é muito clara. Tanto na função de diretor de imagens quanto na de diretor de programa, o trabalho do reclamante era eminentemente intelectual, artístico, não sendo passível de ser prestado por outras pessoas. Se assim fosse, não haveria uma linha de continuidade no produto, que se veria fragmentado, segundo a orientação de quem o dirigisse.

Isto, certamente, não é o que espera o público.

Deve-se destacar que tanto a perita, nas respostas ofertadas, quanto a testemunha ouvida sequer cogitaram houvesse o reclamante mandado alguém trabalhar em seu lugar.

Havia pessoalidade na prestação dos serviços.

O primeiro óbice ao acolhimento do pleito está superado.

Analisemos, em seguida, a onerosidade. Esta, em tese, se contrapõe ao trabalho gratuito, pio e caridoso ou voluntário, que não atraem a existência relação de emprego.

Assim, a onerosidade deve existir como uma condição ínsita do pacto. É patente que o reclamante trabalhou para o réu com o objetivo de ganho financeiro e que houve pagamentos ao longo da existência da extinta relação jurídica.

Tais pagamentos eram realizados mediante a emiessao de notas fiscais da pessoa jurídica da qual o reclamante era sócio.

Divergências quanto aos valores ajustados, pagos e devidos (ou não) não afastam a conclusão óbvia de que a onerosidade permeava a extinta relação jurídica.

Também este óbice resta superado.

Em seguida, temos a não-eventualidade.

Esta, caracteriza-se como a extensão da prestação de trabalho por um período relativamente prolongado no tempo.

Mas não só.

A melhor doutrina também reputa que a não-eventualidade é representada pela inserção da função desenvolvida pelo empregado nas atividades do empregador.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia[1] conceitua este requisito com sendo "a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento".

Assim, não há confundir trabalho não-eventual com trabalho contínuo. O que efetivamente interessa é que o trabalho tenha caráter de permanência, que não seja esporádico. É a doutrina mais autorizada que nos dá o norte[2]:

Informa a teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa - tarefas que, por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração.

E continua o festejado autor:

Por outro lado, difícil será configurar-se a eventualidade do trabalho pactuado se a atuação do trabalhador contratado inserir-se na dinâmica normal da empresa -ainda que excepcionalmente ampliada essa dinâmica.

Ora, o reclamante era um diretor de imagens e de programa.

A necessidade deste tipo de pessoal para o desenvolvimento das atividades da ré, que além de emissora de radiodifusão também é produtora de boa parte do conteúdo veiculado, é evidente e foi reconhecida pela testemunha ouvida.

Mesmo que houvesse outras pessoas exercendo as funções de diretor de imagem e de programa, o certo é que o trabalho do reclamante era indispensável.

A Súm. 331 do TST estabeleceu que, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, seria possível a terceirização nas hipóteses de serviços de vigilância, limpeza e conservação e, em geral, de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador.

Logo, a contrariu senso, o trabalho inserido na atividade-fim da empresa só pode ser prestado por empregado.

Assim, evidente a não-eventualidade sob o ponto de vista jurídico.

temporal, restando demonstrado pelos documentos juntados, em especial as notas fiscais, que o reclamante trabalhou para a ré durante mais de um quarto de século.

Assim, sob qualquer ótica que se observe, não há dúvidas acerca do fato de o trabalho realizado pelo reclamante ser não-eventual.

A possibilidade de haver o reclamante prestado servidos a outras empresas é irrelevante, já que a exclusividade não é requisito da relação de emprego.

Mas tal possibilidade restou afastada pela juntadas das notas fiscais, que demonstram que todas foram emitidas a favor da Globo.

Desta forma, reputamos também satisfeito este requisito.

Resta-nos analisar a subordinação.

Esta não era a pedra de toque no caso vertente mas, ainda que mitigada, estava presente.

Com efeito, o reclamante era diretor (de imagem e de programa). Assim, nos aspectos técnicos de sua atividade, não estava subordinado senão aos seus conhecimentos e à sua técnica.

Mas o reclamante estava subordinado ao diretor do Núcleo, Maurício Sherman, bem assim a todos que se encontravam acima dele.

Devia, ainda, observar os horários de gravação e a orientação geral da ré quanto ao produto no qual trabalhava.

Evidente a existência e o exercício do poder de mando, estando presente também o requisito da subordinação.

Destaque-se que a existência da relação de emprego não é prejudicada pela norma invocada pela ré.

De fato, tal lei e "tão federal quanto" a CLT. Mas esta é norma especial, aplicável preferencialmente ao direito do trabalho. Já a Lei n. 11.196 de 2005 "institui o regime especial de tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação - REPES, o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras - RECAP e o Programa de Inclusão Digital [...] e dá outras providências" e, portanto, deve ser interpretada dentro deste escopo.

Desta forma, o artigo invocado pode ser aplicado ao direito material do trabalho sempre e quando não concorrerem os requisitos da lei especial ( CLT).

Não suficiente o próprio art. 129 limita sua aplicação para "fins fiscais e previdenciários". A inaplicabilidade desta norma para afastar relação de emprego fica clara pela leitura do parágrafo único do art. 129 e suas razões de veto.

Já o art. 980-A, § 5o, do CC nem de longe se aplica ao caso, já que o autora não cedia imagem, voz ou marca. A norma dirige-se a autores, locutores, atores, etc.

Pretender o não reconhecimento do vínculo ao argumento de que o

reclamante teria liberdade de contratar e seria agente capaz é olvidar da realidade prática. Embora o reclamante recebesse valores elevados, sua capacidade de negociação nem de longe o colocaria em pé de igualdade com a ré, o maior conglomerado de radiodifusão do Brasil e um dos maiores do mundo.

A hipossuficiência do reclamante em relação à ré é evidente.

Também é irrelevante para reconhecermos (ou afastarmos) a existência da relação de emprego a data da constituição da pessoa jurídica.

Presentes todos os requisitos, de se declarar a existência da relação de emprego.

Quanto ao período, prevalece aquele da inicial.

A função a ser anotada será a de diretor de imagens.

A remuneração, será aquela constante das notas fiscais, lançando-se

o valor da primeira remuneração pelo montante mencionado na inicial.

Condena-se a parte ré a formalizar o contrato na CTPS da parte autora (admissão: 03/01/1989; saída: 30/04/2015; função: diretor de imagens; remuneração especificada: NCz$ 1.980,90), agindo a Secretaria na omissão.

Em se tratando de obrigação de fazer fungível, passível de ser realizada pela Secretaria com o mesmo resultado jurídico, não cabe a aplicação de astreintes.

A baixa na CTPS deverá observar o último dia efetivamente trabalhado. Deixamos de aplicar o entendimento da OJ 82 da SBDI-1 do TST e a IN 15/2010 da SRT do MTE, ao fundamento de que ambas excederam na função interpretativa da lei, criando um efeito não previsto para a projeção ficta do aviso prévio indenizado.

Com a edição da Lei nº 12.506/2011, este entendimento tornou-se anacrônico. A regulamentação do art. 7o, XXI, da Constituição, fez com que o prazo possa se estender a até 90 dias.

A consequência prática, se mantida a orientação jurisprudencial supra, será a superposição de contratos que, se não é vedada, é apta a gerar confusões e malentendidos.

Deve-se destacar que tanto a OJ (1997) quanto a NR (2010) são anteriores à lei (2011) e clamam por modificação.

2.3 - ACÚMULO DE FUNÇÕES

Alegou o reclamante que acumulava as funções de diretor de imagens e diretor de programa.

funções acumuladas nos termos da legislação que rege a atividade dos radialistas.

A defesa negou o acúmulo de funções.

Permaneceu com a autora o ônus da prova.

Não há como concordar com o teor da Lei nº 6.515/78, que regulamenta a atividade dos radialistas, no tocante à determinação de pagamento de adicionais pelo acúmulo de funções.

Isto porque contraria ela uma norma genérica do direito do trabalho, qual seja, aquela expressa no art. 456, parágrafo único, da CLT.

Àfalta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Esta determinação se justifica porque o contrato de trabalho implica, para o empregado, num dever geral de colaboração, obrigando-o ao exercício de todas as tarefas compatíveis com a sua condição.

Não há norma legal aplicável à generalidade dos trabalhadores que preveja o pagamento de outro salário ou de adicionais deste pelo exercício de outra função compatível com a condição pessoal do trabalhador em virtude de um mesmo vínculo jurídico já que daí não podem surgir distintas obrigações da mesma natureza.

A questão resolver-se-á de outras formas: se o empregado exerce funções idênticas às de outro melhor remunerado, à ele será equiparado; se para exercer as distintas funções extrapola os limites horários legais, receberá horas extras.

Por fim, se o desvio for de tal monta que impossibilite a continuidade do pacto, poderá pleitear a rescisão indireta dele, autorizado que está pelo art. 483, a, da CLT, que diz que:

Art. 483. - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

Note-se que mesmo neste caso a lei sequer cogita do pagamento de novo salário ou de percentuais do salário. E mesmo este artigo deve ser interpretado com atenção a um princípio maior que é o da continuidade da relação de emprego.

Entretanto, e curiosamente, a lei dos radialistas criou o direito ao pagamento de percentuais de salário pelo acúmulo de funções, no que foi extremamente infeliz.

Em primeiro lugar, porque isto afrontou a regra geral acima exposta, criando uma categoria privilegiada em relação às demais.

pela lei são algo genéricas, sendo fácil confundir uma função com outra.

Em terceiro lugar, porque as funções em uma atividade qualquer não são estanques, incomunicáveis. A cada dia mais, as funções são multifacetadas, englobando afazeres e conhecimentos diversos, sendo anacrônica a divisão estabelecida pela lei.

De qualquer maneira, a lei não é inconstitucional, possuindo a mesma hierarquia que a CLT e deve ser aplicada enquanto viger.

A Lei nº 6.615/78 subdivide a profissão em três atividades, administração, produção e técnica, criando diversas subdivisões dentro de cada uma destas atividades.

O artigo 13 da lei estabelece que, no caso de acumulação de funções dentro de um mesmo setor de atividade, é devido um adicional de 10% a 40% por função acumulada, de acordo com a potência da emissora; por outro lado, não permite a lei a acumulação de funções de distintos setores dentro de um mesmo contrato de trabalho.

A prova foi documental, pericial e testemunhal.

A prova documental pouca consideração merece a respeito, já que a situação é eminentemente fática.

A perícia concluiu, segundo ela com base em informações prestadas pelas partes, que o reclamante teria trabalhado como diretor de imagens (informação concordante de autor e ré) e como diretor de programa (informação da ré e documentos juntados), havendo um pequeno período de concomitância de ambas as funções, já coberto pelo manto prescricional.

Analisemos a prova oral.

Em depoimento pessoal, o reclamante disse que mesmo após ser promovido a diretor de programa, continuou a exercer a função de diretor de imagens, a mando do diretor de núcleo, Maurício Sherman. Tal versão, embora negada pela preposta, foi confirmada pela testemunha ouvida que, inclusive, descreveu as atribuições de um e outro.

Destaque-se que ambas as funções estão contempladas no quadro que acompanha o decreto regulamentador da Lei n. 6.615/78, a de diretor de programa dentro de II - PRODUÇÃO, B - DIREÇÃO, item 5 e a de diretor de imagens dentro de II - PRODUÇÃO, C -PRODUÇÃO, item 10.

Portanto, condena-se a reclamada a pagar ao reclamante o adicional de 40% pelo acúmulo de funções bem assim os seus reflexos no aviso prévio, férias mais 1/3, 13o salários, FGTS mais 40%.

Não são devidos os reflexos nos RSRs posto que a base de cálculo já é mensal.

Alegou a parte autora que trabalhava em regime extraordinário, cumprindo os horários declinados na inicial, não recebendo corretamente pelas horas excedentes e noturnas.

Isto foi negado pela parte ré, que negou a existência do vínculo.

A prova oral - testemunha ouvida - disse que o trabalho do reclamante se desenvolvia de segunda-feira a sábado, de 9h00min às 19h00min.

Conclui-se, considerando a jornada especial dos radialistas, que o reclamante prestava uma média mensal de 128,4 horas extras (21h - 9h - 1h/int x 6 dias/sem -36h/sem x 4,28 sem/mês) devidas com o adicional de 70% e seus reflexos no aviso prévio, férias mais 1/3, 13o salários, FGTS mais 40% e RSRs.

Não são devidos os reflexos dos reflexos das horas extras nos RSRs em outras parcelas, sob pena de criarmos um efeito cascata não previsto e não desejado pela lei (OJ n. 394 da SBDI-1 do TST).

Por não provado o trabalho noturno, rejeita-se o pedido de pagamento do adicional respectivo.

Também nada provou o reclamante quanto ao trabalho nas transmissões de carnaval e outros eventos.

O divisor será 200.

A base de cálculo será o salário e o percentual decorrente do acúmulo de funções.

Acolhe-se o pedido, nestes termos.

2.5 - INTERVALO

Alegou a parte autora que tinha o intervalo intrajornada reduzido, pedindo seu pagamento como se de hora extra se tratasse.

Tal sorte de pedido vem aparecendo em praticamente todas as ações trabalhistas ajuizadas nos últimos anos. Desde a edição, pelo TST, da OJ nº 307 da SBDI-1.

A partir daí não há empregado que goze de uma hora de intervalo. Eles gozam 10 min, 15 min, 20 min, 30 min, 40 min, etc., mas nunca 60 min.

E aí evidencia-se o patente equívoco e a notória iniquidade da orientação jurisprudencial: peca ela por tratar igualmente situações absolutamente desiguais. Com efeito, nos termos da OJ, um empregado que goze de 5 min de intervalo estará na mesmíssima situação de um empregado que goze de 55 min de intervalo.

Quando não percebe as identidades, ou não distingue as diferenças, a lei aprofunda as injustiças. Daí a tendência do direito: tratar os iguais de um mesmo modo, e de forma diferente os desiguais.

Não é necessária grande dose de perspicácia para concluir que a solução adotada pelo TST nem é, nem de longe, a melhor.

Portanto, deixamos de aplicá-las, entendendo que apenas os minutos subtraídos do intervalo devem ser considerado como extraordinários.

Feitas estas considerações, analisemos a prova.

A testemunha ouvida declarou que dispunha ela de 20/30 min de intervalo mas afirmou que não costumava almoçar nem jantar com o reclamante.

Assim, não restou provada a alegada redução do intervalo.

Rejeita-se o pedido.

2.5 - TERMINAÇÃO CONTRATUAL

Beneficia-se o trabalhador da presunção favorável decorrente do princípio da continuidade da relação de emprego.

Assim, tem-se o contrato por findo imotivadamente por iniciativa patronal.

Condena-se a parte ré a pagar o aviso prévio (90 dias), férias mais 1/3 (4 períodos integrais, em dobro; um período integral, simples; 7/12; 7/12 proporcionais), 13º salário (12/12 ref. a 2011, 2012, 2013 e 2014; 7/12 proporcionais), FGTS de todo o período acrescido de 40% e multa do art. 477, § 8º., da CLT.

Em relação às férias, deve ser destacado que, segundo a testemunha, havia o gozo de 20 dias de férias por ano no período de recesso de fim de ano, quando as gravações do programa paravam.

Portanto, de se concluir que houve o gozo deste período. Devidos, desta forma, os 10 dias restantes bem assim o terço, incidente sobre estes dez dias e o total das férias, observados os períodos e duodécimos deferidos acima.

Também em relação às férias, a condenação observa o período especial de prescrição, fluente somente após findo o prazo concessivo (art. 149 da CLT).

dezembro de cada ano, sendo este o momento da actio nata. Como só a partir de 20 de dezembro de 2011 poderia o reclamante pleitear judicialmente o pagamento do 13º salário daquele ano, na sua integralidade, de se condenar a reclamada a pagar o valor integral (12/12).

A multa do art. 477, § 8º, da CLT, é devida já que a presente sentença tem natureza declaratória-condenatória, mas não constitutiva.

Em relação à sanção do art. 467 da CLT, sua não aplicação decorre do fato de haver-se formado controvérsia juridicamente sustentável.

Determina-se à Secretaria que expeça ofício para habilitação do reclamante no programa do seguro desemprego, se atendidas todas as condições necessárias para concessão do benefício.

Fica desde já rejeitada toda e qualquer pretensão de se converter a obrigação de fazer (entregar as guias CD/SD, substituída pela expedição de ofício supra determinada) em obrigação de dar (pagar indenização equivalente ao seguro-desemprego) haja vista que a parte autora não logrou demonstrar a integral satisfação dos requisitos necessários ao gozo do benefício, em especial a inatividade involuntária pelo lapso legal.

2.6 - OUTRAS MATÉRIAS

Falece interesse processual à parte autora para discutir a constitucionalidade da Lei nº 9.958/2000, de 12 de janeiro, à míngua de impugnação por parte da ré quanto à não-submissão do conflito à CCP.

Indeferem-se os benefícios da justiça gratuita a despeito da declaração de miserabilidade legal, sendo certo que percebia salário elevado, não podendo ser considerado pobre legalmente.

Na liquidação observar-se-ão as Súmulas 368 (com as adequações decorrentes da redação dada ao parágrafo único do art. 876 da CLT pela Lei nº 11.457/2007, de 16 de março) e 381 do TST.

2.7 - HONORÁRIOS

Não se encontra a parte autora sob assistência sindical, na forma da Lei nº 5.584/70, sendo indevidos os honorários.

Inteligência das Súms. 219 e 329 do TST.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

DECIDO ACOLHER, EM PARTE , os pedidos formulados pela parte autora em face da parte ré, condenando-a a pagar, no prazo legal, as seguintes parcelas:

a) adicional de 40% pelo acúmulo de funções bem assim os seus reflexos no aviso prévio, férias mais 1/3, 13o salários, FGTS mais 40%;

b) média mensal de 128,4 horas extras com o adicional de 70% e seus reflexos no aviso prévio, férias mais 1/3, 13o salários, FGTS mais 40% e RSRs;

c) aviso prévio (90 dias), férias mais 1/3 (4 períodos integrais, em dobro; um período integral, simples; 7/12; 7/12 proporcionais), 13º salário (12/12 ref. a 2011, 2012, 2013 e 2014; 7/12 proporcionais), FGTS de todo o período acrescido de 40% e multa do art. 477, § 8º., da CLT.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, por cálculos, com juros e correção monetária na forma da lei.

Respeitar-se-á a prescrição supra declarada.

Condena-se a parte ré a formalizar o contrato na CTPS da parte autora (admissão: 03/01/1989; saída: 30/04/2015; função: diretor de imagens; remuneração especificada: NCz$ 1.980,90), agindo a Secretaria na omissão.

Determina-se à Secretaria que expeça ofício para habilitação do reclamante no programa do seguro desemprego, se atendidas todas as condições necessárias para concessão do benefício.

Deduções fiscais e contribuições previdenciárias incidirão ex vi legis, sob pena de comunicação à Receita Federal do Brasil e execução (art. 114, VII, da Constituição Federal).

Custas, pela ré, no importe de R$ 40.000,00, calculadas sobre R$ 2.000.000,00, valor arbitrado à condenação.

Transitando esta em julgado, oficie-se à DRT do Ministério do Trabalho e Emprego e à CEF (FGTS).

Intimem-se as partes, via DEJT.

Nada mais.

[1] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Método, 2008. p.136.

[2] GODINHO DELGADO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2005. p.296-297

MARCELO JOSE DUARTE RAFFAELE

Juiz do Trabalho Titular