[Modelo] Réplica à Contestação em Ação de Fixação de Alimentos c/c Pedido de Alimentos Provisórios

Ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Família da Comarca de Cabo Frio.

Segredo de Justiça

Fixação de Alimentos c/c Pedido de Alimentos Provisórios e Apreciação dos Efeitos da Tutela Antecipada

Autos nº ********-62.2022.8.19.0011/RJ.

Autores:

PETER PAN

WENDY

SININHO

Representante Legal: STEVEN SPIELBERG

Requerido: CAPITÃO GANCHO

Intermediados por sua mandatária subscritora, comparecem, com a devida vênia e respeito à presença do Douto Juízo, WENDY , brasileira, solteira, acadêmica universitária, portadora do RG nº ***41-13, DETRAN/RJ, inscrita no CPF sob nº ***.***.***-02, telefone: (22) 9 9999-9999, correio eletrônico: ****@hotmail.com, residente e domiciliada na Rua Ministro Gama Filho, nº **, Apto. **, Braga, CEP: 28.908-090, Cabo Frio – RJ, conforme instrumento particular de mandado juntado no presente ato, e STEVEN SPIELBERG, representante legal dos menores, já devidamente qualificados e cadastrados eletronicamente nos autos do processo supra, para, com fulcro no art. 350 0 0 do CPC/15 5 5, formular sua manifestação em atenção à defesa apresentada na forma de contestação e respectivos documentos, oferecer tempestivamente RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I – Síntese Processual

A representante legal constituiu matrimônio com o requerido em 15.08.2007 na província Portuguesa, divorciaram-se em formalidades legais em 05.11.2021. Dessa união adveio o nascimento dos filhos, WENDY, nascida em 30.01.2004, hoje portanto com 19 (dezenove) anos, PETER PAN, nascida em 24.03.2009, atualmente com 14 (quatorze) anos e o caçula SININHO, nascido em 28.07.2011, com 11 (onze) anos de idade. Desde então, o requerido se mantém inverossímil a comunicação de forma saudável e equilibrada com a representante legal desde o divórcio, apesar dos ensaios de acordo realizados com o requerido, sendo o último ocorrido em 26.09.2022, restando infrutífero. Ocorre que a filha primogênita WENDY, que vive sob a dependência financeiro econômico da genitora, permanece devidamente matriculada em instituição de ensino superior, realizando as graduações em Publicidade e Propaganda e Psicologia. No que trata a Regulamentação de Guarda e convivência familiar que envolvem os polos da presente demanda, incumbe informar, que está em trâmite ação própria, perante a aludida Vara de Família desta Comarca, autos nº *********-27.2021.8.19.0011/RJ. Ressalta-se que o requerido é sócio empresário de empreendimento comercial, auferindo renda presumida, superior a 10 (dez) salários-mínimos nacional vigentes.

II – Sinopse da Defesa com Rebate

Em resposta as alegações ora sustentadas na peça contestatória, sem muita delonga, de forma clara e objetiva, sem ofensa aos princípios da lealdade e boa-fé, transcrito no art. 14 do CPC/15, que enfatiza como princípios norteadores do processo, bem como, art. 6º do mesmo codex, o princípio da cooperação, rebate de forma cristalina as arguições ora apresentadas, em busca da mais concisa justiça.

II.1. Das Preliminares

II.1.1. Do Pedido de Ilegitimidade Ativa Ad Causam

Sustenta a defesa, que após o divórcio a representante legal, mudou de residência, continuando o requerido na casa do ex-casal, permanecendo a menor PETER PAN residindo com o requerido, enquanto o menor SININHO e a maior WENDY acompanharam a genitora em sua mudança, permanecendo assim até a presente data.

Se diz surpreso o requerido, pela conduta da representante legal em pleitear alimentos em nome da filha PETER PAN , sendo que a menor reside com o genitor, ora requerido, alega ser, informação imprescindível ao deslinde da presente causa, vez que a representante legal concordou em ação de guarda, manter até que se julgue, a residência do genitor como moradia base da menor, autos nº *******-27.2021.8.19.0011, em trâmite perante o aludido juízo. Pugnando pela Ilegitimidade Ativa Ad Causam, da genitora em representar os interesses da filha menor WENDY , a qual, alega possuir a guarda, e para que a decisão proferida no (evento de fls. 47/48) dos autos, seja revista devido as considerações ora apresentadas.

Em rebate aos parágrafos acima transcritos, cabe salientar ao juízo que, realmente a filha maior WENDY e o menor SININHO acompanharam na mudança a representante legal, ora genitora, e que a menor PETER PAN naquele momento, desejou não abandonar o genitor, ora requerido, assim com ele permanecendo, o que respeitou a genitora. Porém Exª., a representante legal além de arcar sozinha com os dois filhos que a acompanharam, vêm sendo responsável por todas as despesas da menor PETER PAN, como pode analisar os comprovantes anexos no caderno processual, sendo ela responsável financeira de todos os gastos dos filhos.

O fato da representante legal, ora genitora, em respeitar a vontade da menor e concordar em manter até que se julgue, a residência do genitor, como moradia base da menor, nos autos que trata a Regulamentação de Guarda e Convivência Familiar, apesar de não haver julgamento do mérito, a concordância ensejada foi na esperança do requerido, pelo menos contribuir com as despesas, o que não está sendo provido, sobrecarregando de fato a representante legal.

No que tange a guarda da menor PETER , a representante legal, está de fato arrependida em respeitar sua vontade, pois o presente momento a guarda está sendo exercida de forma alternada, dias na residência do pai e quando se sente contrariada dias na casa da genitora, portanto Exª., até que se julgue o mérito da ação autônoma em trâmite, considera-se a guarda da menor sob a responsabilidade da representante legal, fato que a fez sopesar a filha menor no polo ativo da presente demanda, razão pela qual deva ser mantida r. decisão (evento de fls. 47/48).

Quanto a filha (nome completo), nascida em 30.01.2004, hoje portanto com 19 (dezenove) anos, a defesa sustenta, que na data da propositura da presente ação, a mesma já tinha adquirido a maioridade, sendo plenamente capaz para os atos da vida civil, inclusive pleitear alimentos pela via própria se assim pretender. No entanto, pugna pela Ilegitimidade Ativa Ad Causam, e nulidade dos atos praticados em nome da filha maior, ora primeira autora.

Em rebate ao recente parágrafo, cabe salientar, que apesar da filha primogênita ter adquirido a maioridade civil recente às vésperas da propositura da presente demanda, ainda vive sob a dependência financeiro econômico da representante legal, que vem arcando com todas as despesas, inclusive como responsável financeira em instituição de ensino superior à qual se gradua.

Sendo assim, se V.Exª., entender pela legalidade dos atos já praticados, a autora (nome completo), manifesta-se aos interesses dos direitos sobre o que se funda a presente ação, o que para tanto, qualifica-se no preambulo como assim preconiza art. 282, inc. II do Diploma Processualista Pátrio, de forma a compor e regularizar o polo ativo.

II.1.2. Do Pedido de Revogação da Assistência Judiciária Gratuita Concedida aos Autores

Ainda na preliminar, a defesa censura a concessão das benesses da assistência judiciária gratuita aos autores. Assevera que a representante legal apresentou pedido de Gratuidade de Justiça, alegando ser pessoa hipossuficiente, incapaz de arcar com as custas processuais. Assevera com documentos anexos, que a representante legal é sócia empresária, auferindo renda presumida de pouco mais de 10 (dez) salários-mínimos nacional vigentes.

Aduz, que ambos possuem as mesmas condições para arcar com os deveres de sustento de seus filhos, que fazem prestação de contas mensal, a fim de compor os gastos, compensando o requerido, a representante legal, os valores por ela gastos com os filhos. Pugnando, portanto, pela revogação do benefício da Assistência Judiciária Gratuita concedida aos autores.

Insta consignar que, na letra do art. 98 do Código de Processo Civil, o benefício em comento não depende de estado de miserabilidade extrema, sendo suficiente a “insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios”. Nesse diapasão, é o disciplinado pela doutrina:

“(...) Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com boa renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também seja aquele sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo. (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60).(...)”.

“(...) Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade. (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98). (...)”.

Nos termos dos arts. 98 e 99 do Diploma Processualista, e art. 1º da lei de alimentos 5.478/68 § 2º e 3º, a gratuidade da justiça é direito personalíssimo. Dessa forma, considerando que os autores da presente ação são menores, e não possuem fonte de renda, a hipossuficiência é presumida.

Na presente ação, atualmente a primeira autora possui 19 (dezenove) anos, e os atores menores, 14 (quatorze) e 11 (onze) anos de idade, não possuem rendimentos próprios e conforme o entendimento do STJ (REsp 1.807.216-SP) não se pode condicionar a concessão de gratuidade de justiça à demonstração de insuficiência de recursos do representante legal, tendo em vista que o direito à gratuidade tem natureza personalíssima.

Portanto, requer-se que seja conservado o benefício de gratuidade da justiça concedido, com fulcro no art. 5º, inc. LXXIV da Constituição Federal, e nos termos do art. 99, § 2º, 3º e § 6º do Código de Processo Civil Brasileiro.

II.1.3. Do Pedido de Suspenção do Processo de Alimentos em Dependência da Ação de Guarda

Protesta a defesa pela suspensão do presente processo, asseverando, que o resultado da Ação de Regulamentação de Guarda c/c Convivência Familiar, autos nº *******-27.2021.8.19.0011, em trâmite perante o aludido juízo, envolvendo o requerido no polo passivo e a representante legal no polo ativo, ora genitores, que aguardam homologação judicial do entabulado no que tange à adoção da guarda compartilhada dos menores, interfere no resultado deste feito.

Em rebate ao tema específico, a Lei Especial nº 5.478/68, Aduz:

Da não cumulação do pedido de Alimentos com outras ações

O pedido de alimentos só pode ser cumulado com outra ação se feito de forma consensual, conforme autoriza expressamente o art. 731, do CPC.

Havendo litígio, a cumulação não é possível. É verdade que alguns julgadores não mandam emendar/desmembrar tais ações, mas tal proceder deve ser entendido como mera tolerância e liberalidade do juízo, podendo ser impugnado pelo advogado da parte contrária. O não cumprimento do despacho que ordena a emenda da exordial/desmembramento da ação é caso de indeferimento da inicial, conforme previsto no art. 319, do CPC.

EXCEÇÃO: A cumulação dos alimentos só é permitida (e recomendada) com a ação de investigação de paternidade. Pois se cuida de cumulação própria sucessiva onde há uma relação de prejudicialidade entre os pedidos, sendo que se o anterior for rejeitado, o posterior perderá o seu objeto, ou seja, resta prejudicado, pois tais pedidos dependem do acolhimento dos demais. Portanto, se improcedente a investigatória de paternidade, estará prejudicado o pedido de alimentos (que passa a carecer de possibilidade jurídica do pedido - condição da ação). No entanto, procedente a investigatória, os alimentos retroagem à data da citação (Súmula nº 277 do STJ = "Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação").

Justificamos:

a) Os alimentos têm rito e lei especial (Lei 5.478/68), o que torna a ação mais célere e eficaz. Frise-se, por oportuno, que referida Lei de Alimentos obriga o juiz, no primeiro despacho, deferir os alimentos provisórios, conforme ordena o art. 4º, verbis:

Art. 4º. "Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita";

Em uma eventual cumulação, se abre mão dessas vantagens e o rito passa a ser o comum, conforme previsto no parágrafo 2º, do art. 327, do CPC, em flagrante prejuízo do alimentando, geralmente menor de idade; e

b) As partes também são diversas. Na ação de alimentos figura no polo ativo os alimentandos, geralmente filhos menores e no polo passivo um dos genitores. Já as demais ações (divórcio, guarda, visitação) são movidas por um dos genitores em face do outro.

Portanto, ante a divergência de rito processual e partes, a cumulação é impossível, razão até para indeferimento liminar da inicial ( parágrafo único do art. 321, do CPC), caso não emendada, ou até ver julgada a inicial inepta, caso alegada pela parte contrária. Risco desnecessário.

Não bastasse todo o exposto, o novo CPC/15, em seu Capítulo X, "Das Ações de Família", traz no parágrafo único do art. 693 que a ação de alimentos observará o procedimento previsto em legislação específica, ou seja, a Lei de Alimentos, (Lei 5.478/68). Razão pelo que não merece prosperar o pedido de suspensão do presente feito requerido pela defesa.

II.1.4. Dos Alimentos Provisórios Concedido

Contesta a defesa, que o r. juízo, fixou os alimentos provisórios de forma desproporcional a realidade fática, alegando que a filha primogênita WENDY deverá pleitear alimentos pela via própria, e que, os alimentos em favor da menor PETER PAN não merecem prosperar, sustenta que, em concordância da genitora, ficou estabelecido a residência do genitor como moradia base da menor. Assevera, que tanto o requerido como a representante legal são sócios empresários detentores de mesma proporção de quota social, concluindo que ambos possuem as mesmas condições para arcar com o sustento dos filhos, o que alega, vinha sendo realizado até a propositura da presente demanda.

A decisão fixou os alimentos provisórios da seguinte forma:

2- Considerando que a parte autora não informou se a parte ré possui outros filhos menores, em caso DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO fixo os alimentos provisórios em 39% (trinta e nove por cento), sendo 13% (treze por cento) para cada filho, o que incidirá sobre os rendimentos brutos do réu, ressalvados exclusivamente os descontos previdenciários. O percentual incidirá sobre todas as parcelas de cunho remuneratório, e sobre o terço de férias, a serem descontados em folha de pagamento, e depositados em conta corrente da genitora dos menores. O valor nominal não poderá ser inferior à hipótese de ausência de vínculo.

3- Na hipótese de o requerido trabalhar SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO, fixo os alimentos provisórios em 354% (trezentos e cinquenta e quatro por cento), sendo 118% (cento e dezoito por cento) para cada filho, do salário-mínimo nacional vigente à data do pagamento, a ser adimplido até o 5º (quinto) dia útil de cada mês, mediante recibo ou depósito em conta corrente da genitora da parte autora.

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Evidente a tentativa de o requerido furtar-se de suas obrigações, com alegações infundadas. Passando a ofertar como compensação aos gastos dos filhos, pouco mais de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), desde sua citação, conforme comprovantes ora apresentados. Certo, é que com a decisão judicial e sua publicidade, desde fevereiro/2023, é o autor desde então, devedor de alimentos, o que atualmente, somatiza a quantia de R$ 8.908,99 (oito mil novecentos e oito reais e noventa e nove centavos).

Em virtude do não cumprimento de decisão judicial interlocutória (evento de fls. 47/48), que fixou alimentos provisórios em favor dos autores, a representante legal, aflora Ação de Execução pelo rito da prisão em desfavor do requerido, com objetivo de fazer adimplir os pagamentos a título de alimentos devidos, autos nº ******-15.2023.8.19.0011/RJ, em trâmite perante o aludido juízo.

II.1.4. Das Razões de Mérito

Fato que os autores são filhos do requerido, e este sempre se esquiva da sua responsabilidade de lhes prestar alimentos, como sempre o fez, desde o divórcio se vê indisposto ao diálogo, se mantendo inverossímil a comunicação de forma amigável e equilibrada, arcando, pois, a representante legal com todas as principais despesas dos autores previstas no texto constitucional, art. 7º, Inc. IV, e definidas como "necessidades vitais básicas" aquelas destinadas a atender despesas sua e de sua família, como "moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social", que somadas, comprometem os recursos da genitora.

Certo, é que frente ao flagrante poderio econômico de seu patrimônio, o requerido se esquiva em pagar alimentos aos filhos, com alegações de se obter a guarda compartilhada dos menores e desfavorecer a filha primogênita que vive sob a dependência financeiro-econômico da genitora, que permanece devidamente matriculada em instituição de ensino superior.

Sabe-se que os alimentos se concedem não “ad utilitatem” ou “ad voluptatem” mas “ad necessitatem”, no dizer de Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 1978, p. 293. Logo, os menores em especial a primogênita, necessitam de receber.

Convém ressaltar ainda, que a obrigação alimentar não pode ser

imputada somente a representante legal, mas à ambos os genitores dos filhos, em igualdade de condições, nos termos do art. 1.566, inc. IV e 1.703 ambos do CPC/15. Portanto, cabe ressaltar que o requerido vem ofertando ínfimo valor que acha adequado à título de alimentos em favor dos filhos.

II.1.5. Da Reiteração Dos Pedidos e Requerimentos Finais

EX POSITIS, requer a Vossa Excelência que sejam rechaçadas todas as alegações aventadas na contestação apresentada, bem como, sejam ratificados os argumentos explanados na exordial, sendo acolhidos todos os pedidos julgados totalmente procedente a ação. REITERA ainda:

1. A conservação dos alimentos provisórios, fixados mediante LIMINAR, no percentual de 39% (trinta e nove por cento), sendo 13% (treze por cento) para cada filho, sobre os rendimentos brutos do alimentante, ressalvados exclusivamente os descontos previdenciários. Na ausência de vínculo empregatício, o percentual de 354% (trezentos e cinquenta e quatro por cento), do salário-mínimo nacional vigente, sendo 118% (cento e dezoito por cento) para cada filho, incidindo sobre 13º salário, a ser adimplido até o 5º (quinto) dia útil de cada mês, creditados no Banco do Brasil, Agência: 150-3, Conta Corrente: ****-9, em nome de (nome completo) , CPF nº **.**.**-53, Representante legal.
2. Ao final a PROCEDÊNCIA total da ação com a conversão dos alimentos provisórios em definitivos, para que produzam os seus jurídicos e legais efeitos;
3. O pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência pelo demandado no percentual de 20% (vinte por cento), bem como, a condenação ao pagamento das despesas oriundas do presente processo, conforme art. 85, § 2º do CPC/15;

II.1.5.1. Das Provas a que se Pretende Produzir

Protesta pelos meios de provas admissíveis, bem como as que se fizerem necessárias, na amplitude do art. 369 da Lei nº 13.105/15, REQUERENDO ao Douto Juízo que se digne conceder:

1. A intimação dos genitores, para, em depoimento pessoal, a fim de que sejam interrogados em audiência de instrução e julgamento e/ou por videoconferência, nos termos do art. 385 do CPC/15, com base no princípio processual da oralidade, efetividade dos princípios da celeridade e da economia processual;
2. O pedido de análise e designação de perícia classificada em avaliação judicial psicológica e social dos menores, PETER PAN e SININHO , bem como, da filha primogênita WENDY , sejam por conseguinte ouvidos em juízo, atribuindo V.Exª., valor ao que pode merecer, nos termos do ar 447 47 47 CPC/15 15 15.

II.1.5.1.1. Da Liberdade dos Meios de Prova

O direito processual civil assegura a liberdade dos meios de prova, elencado no art. 332 do Novo Diploma Processualista, contudo, também admite a constituição de meio de prova atípica.

Sendo assim, o assunto abordado já é pacificado, tanto na doutrina, como na jurisprudência, sendo reconhecido às crianças como sujeitos de direitos, conforme se verifica no art. 227 da Carta Magna de 1988, sendo sujeitos ativos.

Com isso, a criança tem personalidade para ser ouvida no processo, sendo utilizada como meio de prova atípica, haja vista que foge do rol de técnicas constantes em lei, porém aceito, desde que moralmente legítimo.

Assim, será utilizado na maioria das vezes, formalmente ou informalmente, no âmbito do juízo de família, e a pedido das partes, do Ministério Público ou mesmo do magistrado.

Termos em que pede deferimento e o regular processamento do feito.

Rio de Janeiro-RJ, em, 14 de abril de 2023.

Advogado

OAB/RJ **.**

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