STF Set22 - Quebra da Cadeia de Custódia - Provas destruídas - Recebimento da Denúncia sem Fundamentação - Suspensão da Ação

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS 214.908 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : RAFAEL JOSEPH BELACIANO

IMPTE.(S) : DIOGO TEBET DA CRUZ

IMPTE.(S) : VICTOR VIEITES DO VALLE PIRES

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Diogo Tebet da Cruz em favor de Rafael Joseph Belaciano contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no RHC 120.068/RJ, assim ementado:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGRAVO QUE SE LIMITA A REITERAR OS ARGUMENTOS DA INICIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA". (eDOC 19)

O impetrante narra que o paciente foi denunciado pela prática do crime do art. 7º, IX, da Lei 8.137/1990, em razão da apreensão de 280 isqueiros impróprios para consumo expostos à venda em sua loja, o "Armarinho Delmar", localizada na região central do Rio de Janeiro (eDOC 1).

Aduz que a apreensão foi deflagrada, segundo as autoridades policiais, para dar fiel cumprimento à petição protocolada na Delegacia de Repressão aos Crimes contra a Propriedade Imaterial - DRCPIM -, a qual noticiou a "presença de artigos falsificados no referido estabelecimento comercial", embora tal petição não tenha sido juntada aos autos (eDOC 1,

p. 2). Relata que "foi lavrado laudo de exame de material, o qual consignou que

‘os isqueiros ostentam selo do Inmetro falsificado’, não se aduzindo contudo quais elementos seriam falsos (número de série, cor, tamanho, etc.), nem acostando imagens dos supostos selos falsificados" (eDOC 1, p. 3).

Afirma ainda que esse primeiro laudo foi complementado a pedido do Ministério Público, o que resultou na segunda prova pericial carreada ao processo, a qual descreve que "os isqueiros não ostentam selo genuíno do Inmetro, o que caracteriza não terem passado por testes de segurança, tornando- os assim impróprios para o consumo". (p. 3)

Aduz que a denúncia seria inepta por não oferecer descrição específica, concreta e efetiva da conduta delituosa imputada ao paciente (eDOC 1, p. 5).

O impetrante também afirma não foi esclarecido como os isqueiros poderiam trazer danos aos consumidores, nem teria sido descrito em que consistiria a falsidade do selo do Inmetro, o que reforçaria a alegação de inépcia (eDOC 1, p. 7).

Insiste ainda na ausência de justa causa para a deflagração e a manutenção da ação penal, uma vez que a perícia realizada não teria submetido os isqueiros apreendidos a qualquer teste de segurança e que não teriam sido registradas imagens dos selos (eDOC 1, p. 10).

Além disso, os produtos teriam sido destruídos, o que inviabilizaria a contraprova e prejudicaria a defesa do paciente (eDOC 1, p. 10).

Acresça-se que a defesa afirma ter apresentado a nota fiscal dos isqueiros apreendidos, bem como o registro da fabricante dos produtos no Inmetro, o que reforçaria a conclusão pela ausência de justa causa (eDOC 1, p. 11).

Com base nesses fundamentos, pleiteia o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para determinar a extinção da ação penal, por inépcia da denúncia e ausência de justa causa.

Recebidos os autos neste gabinete, determinei a abertura de vista à Procuradoria-Geral da República (PGR). A PGR opinou pelo não conhecimento do writ e pela denegação da ordem (eDOC 27).

O impetrante colacionou aos autos petição na qual reitera a urgência dos pedidos formulados e o pedido de suspensão da ação penal em tramitação em primeira instância, tendo em vista a designação de data de audiência de instrução e julgamento (eDOC 29).

É o relatório.

No caso em análise, entendo que assiste razão ao impetrante em relação ao pedido de suspensão cautelar da ação penal 0266372- 12.2018.8.19.0001, haja vista o preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora , uma vez que o ato coator atacado deixou de considerar importantes elementos probatórios que apontam para a ausência de justa causa da ação penal.

Com efeito, a fundamentação da decisão monocrática que desproveu o recurso ordinário, a qual foi posteriormente integrada ao ato coator proferido pelo órgão colegiado do STJ, promoveu uma análise formal da acusação, ao registrar que:

"Da atenta análise dos trechos transcritos, observa-se que a denúncia logrou demonstrar o nexo de causalidade entre o crime imputado e a conduta do recorrente, que, na condição de responsável pelo estabelecimento comercial, permitiu a manutenção em depósito e exposição à venda de produtos em discordância com as normas vigentes". (eDOC 15, p. 5)

Por sua vez, a decisão de primeiro grau que manteve o recebimento da denúncia encontra-se baseada em fundamentos genéricos e inespecíficos, senão observe-se (eDOC 9):

"Trata-se de ação penal pública proposta pelo Ministério Público do Rio de Janeiro em face de Rafael Joseph Belaciano.

O denunciado, regularmente citado, apresentou defesa prévia, alegando preliminarmente a ilicitude da prova, a inépcia da denúncia, assim como a ausência de justa causa para a deflagração da ação penal, requerendo sua absolvição sumária.

As preliminares arguidas devem ser afastadas, haja vista que a inicial aponta indícios de autoria e do crime em relação ao acusado, o que justifica a deflagração da presente ação penal. Além disso, não há causa excludente de ilicitude do fato que macule as provas obtidas nos autos, visto os policiais civis adentraram ao local com o prévio consentimento do acusado.

Constata-se que a denúncia sob o aspecto formal é perfeita. Estão presentes todos os requisitos legais inerentes ao exercício da ação penal in casu , incluída a indispensável justa causa. O processo está regular e válido, inexistindo vício a ensejar o reconhecimento de nulidade. Portanto, não se trata o caso em tela de hipótese de absolvição sumária.

Com efeito, os fatos e fundamentos deduzidos na defesa escrita não afastam os indícios de autoria e materialidade coligidos em sede extrajudicial, impondo-se a apuração dos fatos narrados na exordial da presente ação penal, garantindo- se ao acusado a ampla defesa e o contraditório.

Desta forma, as questões pertinentes ao mérito da ação serão analisadas oportunamente, quando do julgamento do mérito.

Por tais razões, mantenho o recebimento da denúncia".

Pelo que se observa, não houve a efetiva análise das alegações suscitadas pela defesa do paciente desde a primeira instância, as quais abrangem relevantes argumentos fáticos e jurídicos.

Nessa toada, concluo que assiste razão ao impetrante ao aduzir a ausência de justa causa para prosseguimento da ação penal, a qual deve ser compreendida como condição da ação que requer a demonstração de lastro probatório mínimo de autoria e materialidade delitiva capaz de justificar a acusação.

De acordo com Aury Lopes Jr.:

"Em profundo estudo sobre o tema, ASSIS MOURA adverte sobre a indefinição que paira em torno do conceito, na medida em que ‘causa possui significado vago e ambíguo, enquanto que justo constitui valor’. E prossegue lecionando que a justa causa exerce uma função mediadora entre a realidade social e a realidade jurídica, avizinhando-se dos ‘conceitos-válvula’, ou seja, de parâmetros variáveis que consistem em adequar concretamente a disciplina jurídica às múltiplas exigências que emergem da trama do tecido social . Mais que isso, figura como um ‘antídoto, de proteção contra o abuso de Direito’. [...]

A justa causa identifica-se com a existência de uma causa jurídica e fática que legitime e justifique a acusação (e a própria intervenção penal).

Está relacionada, assim, com dois fatores: existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade de um lado e, de outro, com o controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal". (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal).

Veja-se que a justa causa exerce essa importante função de conexão entre os elementos jurídico de uma denúncia com a realidade prática subjacente, de modo a exigir mais que a mera descrição formal de fatos típicos.

Ressalte-se ainda que a ausência de justa causa constitui hipótese de rejeição da denúncia ou queixa, nos termos do art. 395, III, do CPP ("A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exercício da ação penal" ).

No caso em análise, toda a etapa investigativa realizada desde a busca e apreensão dos produtos supostamente falsificados, a qual se iniciou a partir de petição protocolada na Delegacia de Repressão aos Crimes contra a Propriedade Imaterial que estranhamente não foi juntada ao processo, apresenta graves falhas probatórias que repercutem sobre a fase judicial de instrução e julgamento.

Nesse sentido, é importante pontuar que nenhum dos laudos periciais juntados aos autos (eDOCs 5 e 6) indicam, de forma clara, os elementos que justificariam a acusação de falsidade de selos do Inmetro que tornariam os produtos vendidos impróprios para consumo.

O primeiro laudo se limita a registrar, por exemplo, que "os isqueiros ostentam selo do Inmetro falsificado" (eDOC 5, p. 2), sem indicar quais elementos seriam falsos, ou seja, se houve contrafação no número de série, no logotipo, em outros elementos visuais ou em marcas de segurança dessas etiquetas e sem juntar ao laudo fotos dos selos com a indicação dos elementos não verdadeiros.

Tal fato gerou inclusive um requerimento de laudo complementar por parte da promotora de justiça responsável pelas investigações, no qual requisitou-se a elaboração de prova pericial que "atestem se os isqueiros apreendidos são impróprios para consumo" (eDOC 6, p 2).

Ocorre que a dúvida suscitada pela promotora de justiça não foi esclarecida no laudo complementar. Com efeito, a nova prova pericial se limitou a dizer, mais uma vez de forma absolutamente genérica, que "os isqueiros não ostentam selo genuíno do Inmetro, o que caracteriza não terem passado por testes de segurança, tornando-os assim impróprios para o consumo" (eDOC 6, p. 3), mais uma vez sem apontar quais evidências indicariam a falsidade dos selos de segurança e sem juntar as imagens dos elementos não verdadeiros.

Além disso, consta dos autos que houve a destruição de todos os produtos apreendidos, com a inutilização dos 280 isqueiros que foram acautelados pela autoridade policial (eDOC 20), sem a manutenção de contraprova capaz de evidenciar a higidez das afirmações contidas nos laudos periciais e/ou de permitir o exercício do contraditório e do direito de defesa por parte do paciente.

Tal conduta importa na violação do claro comando estabelecido pelo artigo 170 do Código de Processo Penal, o qual estabelece que "nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia . Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas , ou microfotográficas, desenhos ou esquemas".

Representa, ainda, um claro descumprimento às regras legalmente previstas que impõem a garantia e a manutenção da cadeia de custódia da prova, tal como se observa dos arts. 158-A e 158-B do CPP:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a

preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:

I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;

III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;

IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;

V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;

VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;

VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;

VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;

IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;

X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

Ressalte-se que embora os dispositivos legais relativos à cadeia de custódia da prova somente tenham sido positivados em 2019, com a aprovação do pacote anticrime, ou seja, após o auto de apreensão, as diretrizes estabelecidas por essa teoria já se encontravam consolidadas no âmbito da doutrina e da jurisprudência, razão pela qual entendo serem aplicáveis ao caso.

Com efeito, a doutrina estabelece que a preservação das fontes de prova é fundamental, em especial em relação aos elementos produzidos fora do processo, sendo importante destacar que a alteração das fontes pode contaminar os meios e os resultados, de modo a impactar na credibilidade da atividade probatória e no próprio juízo condenatório eventualmente proferido com base nesses elementos (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 15a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 458).

De acordo com Geraldo Prado, "um dos aspectos mais delicados da aquisição de fontes de prova consiste em preservar a idoneidade de todo o trabalho que tende a ser realizado sigilosamente, em um ambiente de reserva que, se não for respeitado, compromete o conjunto de informações que eventualmente venham a ser obtidas dessa forma" . (PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos . São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 77).

Em casos de descumprimento da norma que estabelece a manutenção da cadeia de custódia da prova, não resta outra solução à autoridade judicial além de declarar a ilicitude da prova produzida em virtude da violação ao dispositivo previsto pelo art. 5º, LVI, da CF/88 ("são proibidas, no processo, as provas obtidas por meio ilícito"), tendo em vista a ausência de garantias epistêmicas que possibilitem a averiguação da validade da prova.

Essa, aliás, é a conclusão que se extrai do precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 160.662, que foi julgado em 2014, senão observe-se:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E TELEMÁTICO AUTORIZADA JUDICIALMENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA COM RELAÇÃO A UM DOS PACIENTES. PRESENÇA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DA PRÁTICA DELITUOSA. INDISPENSABILIDADE DO MONITORAMENTO DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI DOS DELITOS. CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ATENDIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 2º, I A III, DA LEI 9.296/96. LEGALIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...]

X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.

XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa , tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.

XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação , repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.

XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo- se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas. Precedente do STF.

XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados.

[...]

XVII. Ordem concedida, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e telemática, determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP, procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal 2006.51.01.523722-9".

( HC 160.662/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18.2.2014, DJe 17.3.2014)

No caso em análise, os vícios dos laudos periciais e a completa destruição dos produtos apreendidos torna absolutamente impossível o controle epistêmico da validade da prova produzida, seja para fins de admissão da acusação, para o exercício do direito de defesa ou para o julgamento da ação penal.

Além disso, mesmo sem possuir o ônus de comprovar a sua inocência, já que a obrigação de demonstrar a ocorrência de delitos recai sempre sobre a acusação, a defesa do paciente colacionou aos autos cópia da nota fiscal e do registro do Inmetro da empresa revendedora dos produtos apreendidos (eDOCs 21 e 22), o que constitui importante elemento negativo de autoria e materialidade delitiva que reforça a conclusão quanto à ausência de justa causa para instauração e prosseguimento da ação penal.

Registre-se, por fim, que consoante asseverei ao julgar o HC 107.263/SP, Segunda Turma, DJe 5.9.2011, e tenho reiteradamente afirmado, não se deve banalizar o uso e a admissão de persecuções penais, pois tal atitude afronta não só as normas legais e jurisprudenciais vigentes, mas também o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição Federal.

Nesse sentido, o uso excessivo do aparato estatal viola a acepção originária deste princípio, que proíbe a utilização ou a transformação do homem em mero objeto dos processos e das ações estatais. É dever do Estado respeitar e proteger o indivíduo contra a exposição a ofensas ou humilhações.

Não é por outro motivo que entendo que a análise meramente

formal de acusações destituídas de justa causa ou o recurso a adágios jurídicos como o "in dubio pro societate" representam graves riscos de ofensa à liberdade e à dignidade dos indivíduos.

Na situação sob exame, a não realização de uma rigorosa análise da admissão formal e material da acusação representa, por si só, uma grave ameaça e ofensa à liberdade individual e à dignidade do paciente. Aliás, ninguém garante que uma ação instaurada e admitida com tantos vícios, um verdadeiro processo kafkaniano, não vai resultar em uma condenação injusta.

Dispositivo

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar a suspensão da ação penal nº 0266372-12.2018.8.19.0001 até ulterior deliberação.

Solicite-se à Presidência da Segunda Turma a imediata inclusão deste habeas corpus na pauta de julgamentos presencial.

Publique-se. Intimem-se. Comunique-se com urgência.

Brasília, 15 de setembro de 2022.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv

(STF - HC: 214908 RJ, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 15/09/2022, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16/09/2022 PUBLIC 19/09/2022)