STJ Mar23 - Absolvição no Tipo do Roubo - Condenação com base em testemunha que "ouviu dizer"

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 802807 - ES (2023/0046315-2)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de XXXXXXXXXXXX contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0000330-20.2015.8.08.0051.

Consta dos autos que o Juízo da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES condenou o paciente a 5 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial semiaberto, pela prática, em 13/1/2014, do delito de roubo majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de pessoas (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal).

Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - TESE ABSOLUTÓRIA - NÃO CABIMENTO - PRESENÇA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA - DOSAGEM DA PENA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Presentes a materialidade do crime e a respectiva autoria, por meio das provas orais produzidas sob o crivo do contraditório, deve ser mantida a condenação pelo cometimento do crime de roubo majorado, conclusão esta que afasta o pedido de absolvição por atipicidade da conduta, ausência de provas e de não participação no ilícito. Recurso conhecido e desprovido." (fl. 28)

A impetrante sustenta que a condenação está amparada, exclusivamente, em depoimentos testemunhais de "ouvi dizer" , motivo pelo qual o ora paciente deve ser absolvido, com base no art. 386, VII, c.c. o art. 648, I, ambos do Código de Processo

Penal.

Subsidiariamente, alega ser cabível a desclassificação para o crime previsto no art. 348 do Código Penal (favorecimento pessoal), ressaltando que o paciente tomou conhecimento do roubo somente após prestar auxílio aos corréus Matheus e Lucas (autores do roubo).

Requer a concessão da ordem nesse sentido.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ:

"[...] A ordem não deve ser conhecida.

De fato, a pretensão do impetrante - absolvição e desclassificação - demandaria a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de habeas corpus.

Em caso semelhante, o entendimento dessa egrégia Corte de Justiça foi no sentido de que," para se inverter o entendimento das instâncias ordinárias e concluir pela desclassificação do delito de roubo para o de favorecimento pessoal ou pelo reconhecimento da participação de menor importância, seria necessário o revolvimento fático-probatório do feito, vedado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça"( AgRg no REsp n. 2.000.193/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.).

No mesmo sentido:" atestada pelo Tribunal a quo, mediante fundamentação idônea, a existência de elementos de prova suficientes para a condenação, não há como acolher a tese defensiva de absolvição sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ"( AgRg no AREsp n. 2.202.028/DF, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.).

[...]" (fls. 43/44)

É o relatório.

Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.

No caso, a denúncia afirma que Matheus e Lucas subtraíram da vítima o veículo Toyota Hillux mediante o uso de arma de fogo. Após esconderem o produto do crime, ligaram para Wilton, ora paciente, para buscá-los, conforme previamente combinado. O veículo foi recuperado e os três agentes acusados da prática do roubo.

Em sede policial, Lucas confirmou a participação de Wilton no delito:

"QUE MATHEUS já havia combinado o roubo com XXXXXXXX, Vulgo"JUNINHO", ficando este com a tarefa de buscar o depoente e MATHEUS no local onde foi abandonado o veículo após o referido roubo; QUE JUNINHO dirigindo o VVV SPACEFOX de cor CINZA ou PRATA, do pai dele, foi buscar o depoente e MATHEUS no local onde o carro estava escondido, após ligação telefônica do MATHEUS para o JUNINHO;" (fl. 24)

Em juízo, porém, Matheus e Lucas negaram o envolvimento de Wilton, o qual afirmou que os buscou por amizade, sem ter conhecimento de que haviam praticado o roubo:

[...] Que a denúncia não é verdadeira. Que no dia dos fatos o interrogando chegou er sua casa por volta das 21 horas, eis que cumprira horas extras naquele dia pela empresa na qual trabalhava, devido ao período de manutenção de maquinário na indústria celulose Suzano; que assim que chegou em sua casa, recebeu um telefonema de seu amigo Matheus, solicitando que fosse busca-lo em Braço do Rio, tendo o mesmo dito que ligara para algumas pessoas mas não conseguira que ninguém fosse buscá-lo; que ao chegar ao local constatou que Matheus estava acompanhado por Lucas Fernando, tendo então trazido ambos de volta à sede de Pedro Canário; que Matheus apresentava um comportamento estranho, não respondendo as perguntas do interrogando sobre o que estavam fazendo naquele local ermo, limitando-se a repetir "me leva para casa, me leva para casa" [...] Que não era costume do interrogando atender a pedidos de XXXXXXXXXXX nos moldes das razões que sustentou supra, mas quer esclarecer que Lucas Fernando trabalhou bem próximo ao interrogando em serviços em empresas prestadoras de serviço para a industria de celulose, enquanto que Matheus trabalhava na empresa situada ao lado da empresa que trabalhava o interrogando na área comercial da sede deste municipio no ano de 2009; que acredita que entre ida e volta até o local onde buscou Matheus e Lucas Fernando e de retorno à sede de Pedro Canário transcorreu cerca de uma hora e vinte minutos; que também perguntou ao Lucas, no trajeto de retorno, o que ele estava fazendo com o Matheus naquele local ermo, mas o mesmo ficava em silêncio e nada respondia [...]"(fls. 24/25)

As demais testemunhas e a vítima disseram que ouviram comentários de que o ora paciente teria participado do delito:

Testemunha XXXXXXXXXXXXXX:

"[...]

O depoente soube, através de populares , que o referido roubo foi praticado pelas pessoas de XXXXXXXXXXXXXXXX

VIEIRA, vulgo "CORUJA", e depois de roubarem o veículo TOYOTA HILLUX de cor branca, o levaram para um área rural, onde o deixaram "escondido, sendo recuperado em seguida por policiais militares; QUE ficou combinado de XXXXXXXXXXXX, Vulgo" JUNINHO "" dar o bonde "após o referido roubo; QUE a arma utilizada no roubo, possivelmente foi o mesmo revólver calibre .32 de propriedade de WILTON [...]" (fase policial - fl. 24).

Testemunha XXXXXXXXXXXXXX:

"[...]

ouviu comentários de que Wilton teria tido efetiva participação no referido roubo, planejando e dando apoio para ocultação do veículo [...] que também ouviu comentários de que Wilton" Juninho "teria sido chamado por Matheus e Lucas para que fosse busca-los em Braço do Rio [...]" (fase judicial - fl. 24)

Vítima HXXXXXXXXXXXXXXXXXXX:

"[...]

não conhece o acusado, nunca o tendo visto anteriormente aos fatos; que havia dois elementos, sendo que um abordou o depoente no banco do motorista e o outro se aproximou através do banco do carona do veículo; que o indivíduo que se aproximou do banco do carona, bateu no vidro da porta com a arma que portava; que o indivíduo que abordou o depoente junto à porta do motorista aparentava não portar armas; que o veículo foi localizado e recuperado pela policia poucas horas depois sem qualquer dano ou avarias; que deseja acrescentar que os dois indivíduos que abordaram portavam gorros na cabeça que o impediam que visualizasse as sua fisionomias; que confirma as declarações prestadas perante a Promotoria de Justiça a f, 392, que ora lhe foram lidas em voz alta. [...] que após os fatos ouviu comentários que havia mais pessoas envolvidas na ação criminosa, não sabendo dizer se esses comentários são procedentes ou não , reiterando no momento da abordagem havia apenas dois indivíduos; que reitera não haver possibilidade de reconhecimento, pois os indivíduos estavam com os rostos totalmente cobertos por toucas." (fase judicial - fl. 24)

Após o desmembramento do processo, a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente para condenar o paciente pela participação no delito de roubo, com base nos depoimentos acima transcritos. Confira-se:

Sentença:

"[...]

Inicialmente, registro que os fatos narrados na denúncia ocorreram em 13/01/2014 - de acordo com os termos constantes do inquérito policial nº 056/2014 - que faz parte integrante da denúncia, havendo um equívoco material acerca da data dos fatos narrados na peça exordial, qual seja, 13/02/2014, o que em nada influenciou no tramitar e no julgamento da ação penal.

Registro, ainda, que o presente feito tramita somente em relação ao denunciado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vulgo" Juninho ", eis que, quanto aos primeiro e segundo denunciados permanecem processados os autos da ação penal principal, quais sejam, os de nº 0000474-28.2014.8.08.0051.

[...]

A autoria também restou comprovada em relação ao denunciado em questão (WILTON), conforme fundamentos que subseguem.

A propósito, veja-se a transcrição de trechos de depoimentos colhidos nos autos que sobejamente demonstram a efetiva participação de WILTON em concurso com os demais denunciados LUCAS e MATHEUS:

" [...] O depoente soube, através de populares, que o referido roubo foi praticado pelas pessoas de XXXXXXXXXXXXXX, vulgo "CORUJA" , e depois de roubarem o veículo TOYOTA HILLUX de cor branca, o levaram para um área rural, onde o deixaram "escondido, sendo recuperado em seguida por policiais militares; QUE ficou combinado de XXXXXXXXXXXXXXXXX, Vulgo" JUNINHO "" dar o bonde "após o referido roubo; QUE a arma utilizada no roubo, possivelmente foi o mesmo revólver calibre .32 de propriedade de WILTON [...]" - grifos não originais (depoimento prestado por Guilherme Souza de Oliveira - fase policial - fls. 87/91)

"[...] QUE MATHEUS já havia combinado o roubo com XXXXXXXXXXXX, Vulgo"JUNINHO", ficando este com a tarefa de buscar o depoente e MATHEUS no local onde foi abandonado o veículo após o referido roubo; QUE JUNINHO dirigindo o VVV SPACEFOX de cor CINZA ou PRATA, do pai dele, foi buscar o depoente e MATHEUS no local onde o carro estava escondido, após ligação telefônica do MATHEUS para o JUNINHO: [...]" - grifos não originais (interrogatório do acusado Lucas Fernando Pereira Vieira, Vulgo "Coruja" - fase policial - fls. 92/96)

[...] que ouviu comentários de que Wilton teria tido efetiva participação no referido roubo, planejando e dando apoio para ocultação do veículo [...] que também ouviu comentários de que Wilton "Juninho" teria sido chamado por Matheus e Lucas para que fosse busca-los em Braço do Rio [...]"- grifos não originais (depoimento prestado pela testemunha XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - fase judicial - fl. 318)

"[...] que não conhece o acusado, nunca o tendo visto anteriormente aos fatos; que havia dois elementos, sendo que um abordou o depoente no banco do motorista e o outro se aproximou através do banco do carona do veículo; que o indivíduo que se aproximou do banco do carona, bateu no vidro da porta com a arma que portava; que o indivíduo que abordou o depoente junto à porta do motorista aparentava não portar armas ; que o veículo foi localizado e recuperado pela policia poucas horas depois sem qualquer dano ou avarias; que deseja acrescentar que os dois indivíduos que abordaram portavam gorros na cabeça que o impediam que visualizasse as sua fisionomias; que confirma as declarações prestadas perante a Promotoria de Justiça a f, 392, que ora lhe foram lidas em voz alta. [...] que após os fatos ouviu comentários que havia mais pessoas envolvidas na ação criminosa , não sabendo dizer se esses comentários são procedentes ou não, reiterando no momento da abordagem havia apenas dois indivíduos; que reitera não haver possibilidade de reconhecimento, pois os indivíduos estavam com os rostos totalmente cobertos por toucas."- grifos não originais (depoimento prestado pela vítima XXXXXXXXXXXXXX - fase judicial I. 403)

[...] Que a denúncia não é verdadeira. Que no dia dos fatos o interrogando chegou er sua casa por volta das 21 horas, eis que cumprira horas extras naquele dia pela empresa na qual trabalhava, devido ao período de manutenção de maquinário na indústria celulose Suzano; que assim que chegou em sua casa, recebeu um telefonema de seu amigo Matheus, solicitando que fosse busca-lo em Braço do Rio , tendo o mesmo dito que ligara para algumas pessoas mas não conseguira que ninguém fosse buscá-lo; que ao chegar ao local constatou que Matheus estava acompanhado por Lucas Fernando, tendo então trazido ambos de volta à sede de Pedro Canário ; que Matheus apresentava um comportamento estranho, não respondendo as perguntas do interrogando sobre o que estavam fazendo naquele local ermo, limitando-se a repetir" me leva para casa, me leva para casa "[...] Que não era costume do interrogando atender a pedidos de XXXXXXXXXXXX nos moldes das razões que sustentou supra, mas quer esclarecer que Lucas Fernando trabalhou bem próximo ao interrogando em serviços em empresas prestadoras de serviço para a industria de celulose, enquanto que Matheus trabalhava na empresa situada ao lado da empresa que trabalhava o interrogando na área comercial da sede deste municipio no ano de 2009; que acredita que entre ida e volta até o local onde buscou Matheus e Lucas Fernando e de retorno à sede de Pedro Canário transcorreu cerca de uma hora e vinte minutos; que também perguntou ao Lucas, no trajeto de retorno, o que ele estava fazendo com o Matheus naquele local ermo, mas o mesmo ficava em silêncio e nada respondia [..]"- grifos não originais (interrogatório do acusado Wilton Cardoso da Silva - fase judicial - fls. 377/379)

Observa-se, pois, no presente caso, terem os acusados XXXXXXXXXXXXX confessado com riqueza de detalhes, a prática do delito.

Não obstante os denunciados XXXXXXXXXXXXXS terem, em juízo, tentado excluir a participação de WILTON na empreitada criminosa, são as provas dos autos uníssonas em apontar o contrário.

Com efeito, apesar de ter WILTON negado peremptoriamente sua participação nos fatos confessa ter ido buscar os denunciados MATHEUS e LUCAS no local em que foi deixado o veículo roubado.

De ressaltar-se, a propósito, a afirmação do denunciado LUCAS prestada na fase inquisitiva, no sentido de que MATHEUS já havia combinado o roubo com WILTON, sendo que a este caberia a função de buscar os acusados MATHEUS e LUCAS.

De seu turno, afirmou a testemunha Guilherme ter ficado combinado que WILTON "daria o bonde" após o referido roubo, sendo que possivelmente era de propriedade do mesmo a arma utilizada na empreitada criminosa.

Suficientemente demonstrada a cogência dos precedentes elementos de convicção, tenho apreciando as qualificadoras descritas na exordial (CPB, art. 157, § 2º, inc. I e II), que igualmente restaram caracterizadas.

[...]

Isto posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e CONDENO o acusado WILTON CARDOSO DA SILVA JÚNIOR, vulgo "JUNINHO", como incurso nas sanções do artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II do Código Penal Brasileiro - CPB.

Passo à dosimetria.

Cumprindo a determinação do artigo 68 do Código Penal Brasileiro, inicio a fixação da pena pela análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo Código.

Culpabilidade: evidenciada. Antecedentes: não são bons, eis que já foi condenado nos autos da ação penal nº 00015311820138080051 por fato anterior ao narrado nos presentes autos - porte de arma , além de ter sido condenado nos autos da ação penal nº 00005314620148080051 por fato posterior - latrocínio . Conduta social: não há nos autos elementos que autorizam nenhum juízo desfavorável, razão porque deixo de valorá- la. Personalidade: voltada para o crime. Motivos: não ficou provado qualquer motivo relevante para a conduta. Circunstâncias: não o favorecem, dado o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, que revela a periculosidade do agente. Consequências: não foram graves, eis que a res furtiva de maior valor (veículo) foi recuperada. Comportamento da vítima: não incentivou e nem facilitou a ação criminosa.

Estabeleço como necessária e suficiente para a sua reprovação e prevenção a pena-base de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 15 dias-multa. Reconheço a circunstância atenuante da menoridade (art. 65, I,CPB), razão pela qual reduzo a pena em 05 (cinco) meses de reclusão e 05 (cinco) dias-multa, passando a fixa-la em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. lnexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Ausentes causas de diminuição de pena. Presentes as causas especiais de aumento de pena do roubo qualificado (art. 157, § 2º, I e II) aumento-lhe a pena em 1/2 (um terço), passando a fixar a pena em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a qual torno definitiva.

Estabeleço o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, na forma do artigc 33, §§ 2º e 3º do Código Penal Brasileiro.

[...]"(fls. 24/26)

Interposta apelação, asseverou o Tribunal que" a prova testemunhal é coesa e suficiente para justificar a condenação do apelante, daí porque deve ser afastado o pedido de absolvição fulcrado nos argumentos de atipicidade da conduta, ausência de provas e por não ter o réu participação no ilícito. "(fl. 31)

Nesse contexto, entendo que a pretensão absolutória merece acolhimento, visto que a condenação está amparada em depoimentos prestados em sede policial e de pessoas que" ouviram dizer "sobre o envolvimento do paciente no delito, o que se mostra insuficiente para a condenação.

A propósito, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE REJEITOU A DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA DESCRITOS COM BASE EM TESTEMUNHOS INDIRETOS E DEPOIMENTOS DE" OUVI DIZER ". CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Na hipótese dos autos, impõe-se o restabelecimento da decisão do Juízo de primeiro grau que rejeitou a denúncia formulada contra o paciente, de modo que, conforme foi consignado na origem, não há como se aceitar o prosseguimento de uma ação penal com fundamento, unicamente, em depoimentos anônimos e de pessoas que"ouviram dizer"que o acusado seria o mandante do crime de homicídio em apuração nos autos.

2. Como é de conhecimento,"A razão do repúdio a esse tipo de testemunho se deve ao fato de que, além de ser um depoimento pouco confiável, visto que os relatos se alteram quando passam boca a boca, o acusado não tem como refutar, com eficácia, o que o depoente afirma sem indicar a fonte direta da informação trazida a juízo"( REsp 1924562/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 14/5/2021).

3. Ressalta-se que não é necessário revolver o material fático-probatório para restabelecer a decisão que rejeitou a denúncia, uma vez que, no caso, os fatos incontroversos já estão delineados nos autos e os indícios de que o ora agravado seria o mandante do crime de homicídio contra a vítima foram descritos pela Corte local com base tão somente em suposições e achismos.

4. Agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento.

( AgRg no HC n. 719.324/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÍTIDO EFEITO INFRINGENTE. AUTORIA DELITIVA BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO EM SEDE POLICIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. WRIT CONCEDIDO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal."( AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021).

3. Nos termos da decisão hostilizada, a condenação teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito na Delegacia, sem as formalidades legais do art. 226 do CPP, mediante apresentação de fotografias constantes do acervo fotográfico da unidade policial, entre eles a do réu, tendo as vítimas o reconhecido, devendo, portanto, ser absolvido por ausência de provas quanto à autoria. Não há prova independente produzida na fase judicial a corroborar o reconhecimento fotográfico feito em sede policial.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

( EDcl no HC n. 721.933/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , mas concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Publique-se.

Intimações necessárias.

Brasília, 07 de março de 2023.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

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(STJ - HC: 802807, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: 08/03/2023)