STJ Out23 - Dosimetria - Tráfico Privilegiado aplicada em 2/3 - ações em curso - quantidade valorada na 1ª Fase

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 858811 - ES (2023/0359662-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de MXXXXXXXXXXXO no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0012828-08.2014.8.08.001).

Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semibaerto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 24/34).

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos da ementa de e-STJ fl. 36:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4 0 , DA LEI 11.343/06)- INVIABILIDADE - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - PENA PROPORCIONAL À ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E AO "QUANTUM" APLICADO - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4 0 , da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, considerando a existência de ação penal em curso por crime da mesma natureza, além da quantidade da droga apreendida. Precedentes. 2 - Utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que em consonância com a pena corpórea aplicada. O artigo 169, da Lei de Execução Penal estabelece que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira. 3 - Recurso conhecido e improvido.

Daí o presente writ , no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria, pois a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 foi afastada sem a devida fundamentação.

Requer, liminarmente e no mérito, o refazimento da dosimetria, a modificação do regime inicial e a substituição por penas restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

Com relação à controvérsia em questão, assim consignou o Juízo sentenciante (e-STJ fls. 30/32):

Não há registros de antecedentes criminais do réu Maxwell, porém responde a uma outra ação penal na 3". Vara Criminal da Comarca de Viana ( 0004358-29.2018.8.08.0050) acusado de crime de igual espécie e, por tal razão, não fará jus a aplicação da redução prevista no artigo 33 § 4º da lei nº 11.343/2006, in verbis:

[...]

Fixo as penas bases em 5 (cinco) anos de reclusão e multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, a razão de 1/30 (trigésimo) do salário-minímo, corrigida monetariamente até a data do efetivo pagamento.

Deixo de levar em consideração em favor do réu, a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/2006 em decorrência da circunstância de responder outra ação penal acusado da prática de crime de igual espécie.

Os réus iniciarão o cumprimento da pena restritiva de liberdade no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, parágrafo"2º, b"do Código Penal.

Já o Tribunal de origem, no ponto, assim se manifestou (e-STJ fls. 39/40):

No caso dos autos, o MM. Juiz, procedendo corretamente, conforme determinação legal e em observância à orientação da jurisprudência pátria, deixou de aplicar a referida causa de diminuição, tendo em vista que o acusado responde a outra ação penal por crime da mesma natureza.

[...]

Evidencia-se ainda a dedicação do apelante à atividade criminosa pela considerável quantidade da droga apreendida - cento e dezesseis buchas de maconha. ( HC 659.790/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021).

Pois bem.

Como vimos do relatório, sustenta a defesa estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Nesse sentido, o atual entendimento jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.

3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal ( RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

[...]

5. Agravo regimental não provido.

( AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. [...]

( AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)

Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em recente julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese:"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06."( REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022.)

Ademais, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena- base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

Recebeu o julgado esta ementa:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser

identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

( REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)

E, da leitura dos trechos precedentes, observo que a Corte de origem não questionou, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes do paciente. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na existência de um processo em curso e na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante, o que seria um indicativo de sua vinculação com organização criminosa.

Evidente, portando, o constrangimento ilegal.

Da nova pena

Assim, presentes os requisitos legais, passo ao cálculo da nova pena.

Na primeira e segunda fases, mantenho a pena-base e a intermediária no mínimo legal.

Na etapa derradeira, faço incidir a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de 2/3, fixando a reprimenda definitiva em 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Na hipótese dos autos, a quantidade de droga apreendida não se revela expressiva o suficiente para justificar o regime prisional mais gravoso, mormente por se tratar de réu primário e sem antecedentes.

Dessa forma, diante do novo quantum da reprimenda, o paciente faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.

Por fim, afastada a hediondez ou a gravidade abstrata do crime como critério para obstar a substituição das penas e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do CP, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da minorante do tráfico de drogas privilegiado na fração de 2/3 e, assim, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto , além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 04 de outubro de 2023.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

(STJ - HC: 858811, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: 06/10/2023)

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