STJ Ago23 - Acesso ao WhatsApp - Celular Apreendido por Policiais exige autorização judicial - Quebra de Sigilo Ilegal

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 736445 - MG (2022/0110951-7)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de XXXXXXXXXXIAS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0647.18.001190-8/001.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 18 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1720 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 2º da Lei n. 12.850/2013 (tráfico de drogas, associação para o narcotráfico e organização criminosa).

Irresignada, a defesa interpôs Apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao reclamo, a fim de reduzir a pena imposta para 14 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 1489 dias-multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINARES - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONEXÃO A JUSTIFICAR AREUNIÃO DOS PROCESSOS - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - MANDADOS DE PRISÃO CUMPRIDOS DEFORMA REGULAR - VERIFICAÇÃO DO CONTEÚDO DE MENSAGENS EM CELULAR APREENDIDO -DILIGÊNCIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - PRELIMINARES REJEITADAS -MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE -DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - ASSOCIAÇÃOPARA O TRÁFICO - ANIMUS ASSOCIATIVO DEMONSTRADO - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - CRIMECONFIGURADO EM RELAÇÃO A ALGUNS DOS RÉUS - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM - APLICAÇÃO DAMINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - PENAS-BASE -REDUÇÃO NECESSÁRIA - PATAMAR DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DE ATENUANTES - AUSÊNCIADE PARÂMETROS LEGAIS - MINORANTE DO ART. 46 DA LEI DE TÓXICOS - NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO.

Conforme dispõe o art. 563 do CPP, a ausência de prejuízo impede o reconhecimento da nulidade do ato. Respeitadas as formalidades para o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há que se falar em irregularidade. O acesso aos registros existentes no celular em aplicativos de conversa não se confunde com a interceptação telefônica, de forma que fica dispensada a autorização judicial para a realização de perícia. Os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações, não contraditados e em plena consonância com os demais elementos de prova, tornam certa a existência do tráfico e sua autoria. O delito de associação para o tráfico se configura com a presença de provas contundentes da existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. O crime de organização criminosa se caracteriza pela associação de quatro ou mais pessoas deforma estruturalmente ordenada e caraterizada pela divisão de tarefas, sendo imprescindível a demonstração de que o grupo se dedica à prática de infrações penais diversas. Inexiste bis in idem na condenação simultânea do agente que integra o Primeiro

Comando da Capital - PCC, símbolo do crime organizado no Brasil, pelos crimes do art. 2º da Lei nº 12.850/13 e de associação para o tráfico, se ele também se associa de forma estável e permanente para a prática do tráfico, em âmbito local. A condenação dos réus pelo delito de associação para o tráfico impossibilita a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cujos requisitos são cumulativos. Verificada a incorreção do juiz sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, a reestruturação das penas é medida que se impõe. A redução em face do reconhecimento de atenuantes não encontra parâmetros fixados em lei, cabendo ao juiz discricionária e motivadamente optar por quantum compatível com as circunstâncias do caso concreto. A redução pela incidência do art. 46 da Lei de Tóxicos deve ser feita considerando-se o grau de capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com tal entendimento. V. V. É ilícita a prova oriunda de acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, fotos, conversas por aplicativos como Whatsapp, obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial, devido à determinação expressa no Marco Civil da Internet e à"devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Precedentes: STJ RHC 89.981/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017; RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 09/05/2016. A ausência de fundamentação na escolha da fração de redução pela minorante do art. 46 da Lei11.343/06, impõe a redução da pena na fração máxima (2/3). Diante do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, não é mais possível a execução provisória da pena depois de esgotadas as instâncias ordinárias. A decisão da Corte Suprema possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99"(fl. 24).

No presente writ , alega a impetrante que a condenação do paciente baseou-se em provas ilícitas, uma vez que obtidas através de acesso a dados constantes no aparelho celular, sem autorização judicial, quando da ocasião do flagrante.

Sustenta que não apresentada fundamentação idônea para a exasperação da pena base. Afirma que a pouca quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica o incremento da reprimenda dos delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico. Já quanto ao crime de organização criminosa, pondera que o aumento da pena na primeira fase da dosimetria se deu com base em presunções genéricas.

Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena. No mérito, pugna pela absolvição do paciente, diante da nulidade das provas obtidas. Subsidiariamente, pleiteia a readequação da pena base.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 218/221).

Informações prestadas (fls. 225/248 e 253/386).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 388/393).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas através de acesso a dados constantes no aparelho celular, bem como a redução da pena-base.

Com relação à prova, o Tribunal de origem afastou a tese defensiva sob a seguinte fundamentação:

" Ilegalidade alguma houve na diligência empreendida pelos policiais, tendo em vista que o acesso aos registros existentes no celular em aplicativos de conversa não se confunde com a interceptação telefônica, de forma que fica dispensada a autorização judicial para a realização de perícia. Ressalte-se, o procedimento se deu em situação de flagrante e em total consonância com os art. 6º e 244, ambos do CPP. "(fl. 28).

Na sentença, por sua vez, constou o seguinte:

"A defesa dos acusados EXXXXXXXXXXXXXXXXX A arguiu, em preliminar, a nulidade das provas elaboradas através de análise dos dados constantes em aparelhos celulares, tablets e notebooks dos acusados por ausência de autorização judicial.

A análise dos registros constantes em aparelho de telefonia móvel não é equiparada às interceptações telefônicas, fazendo com que não seja exigível a autorização judicial para produção da prova.

Assim, no caso dos autos, não se trata de

interceptação telefônica ou escuta telefônica a depender de decisão judicial, posto que as informações obtidas estavam registradas na memória do aparelho celular apreendido, constituindo, apenas, análise de objeto que faz parte do corpo de delito.

[...]

Assim, a mera análise dos dados constantes do celular do agente no momento da prisão em flagrante do acusado não constitui nenhuma nulidade processual.

Ainda, segundo o principio do pás de nullité sans grief, não será pronunciada nenhuma nulidade se dela não resultar comprovado prejuízo ao acusado, sendo que a defesa não logrou êxito na comprovação do referido prejuízo.

Portanto, rejeito a preliminar."(fls. 90/92)

Sobre o tema, a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp , obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido, por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO A DADOS CELULARES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ILICITUDE DECORRENTE DO DIREITO A PRIVACIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular - envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, fotografias - por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. Precedentes.

III - De outro lado, destaque-se que, consoante a firme jurisprudência desta Corte Superior," a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável) "( EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017).

IV - In casu, colhe-se do acórdão recorrido que"as informações constantes no aparelho telefônico dos acusados foram coletadas após as suas prisões, ou seja, já existiam elementos suficientes para capitulação das condutas criminosas que lhes foram imputadas, de modo que não se pode confundir referida situação com os casos em a flagrância somente é alcançada com adoção da citada medida"(fl. 3.452), o que evidencia a existência de provas independentes a embasar a condenação, tanto que a Corte de origem asseverou que"o próprio Tribunal da Cidadania têm flexibilizado a regra, nos casos em que a condenação se baseou em outros elementos de prova constantes nos autos, os quais também se mostram suficientes para demonstrar autoria e materialidade delitiva"(fl. 3.453).

V - Adotar entendimento diverso ao estabelecido pelo Tribunal de origem requer a verticalização da prova, bem como ensejaria amplo reexame do acervo fático probatório, como forma de desconstituir as conclusões da instância precedente, soberana na análise dos fatos e provas, providência, como amplamente cediço, inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC n. 722.827/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

HABEAS CORPUS. ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. APELAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER SUPLETIVAMENTE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ILÍCITA. ACESSO A DADOS REGISTRADOS EM APARELHO CELULAR, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. PRECEDENTES. NULIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PENAL ANULADA, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE RENOVAR A ACUSAÇÃO COM OBTENÇÃO DE PROVA LÍCITA DE MATERIALIDADE DELITIVA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos de absolvição, impronúncia e extinção da punibilidade (arts. 584, § 1.º, e 598 do Código de Processo Penal), em caráter supletivo, ou seja, somente quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo, como no caso, ou, ainda, quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas.

2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior considera ilícita a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular apreendido no momento da prisão em flagrante.

3. O acórdão condenatório impugnado não justificou porque as conversas e imagens foram juntadas aos autos sem a devida autorização judicial, tampouco fez qualquer referência à prova obtida de forma autônoma para justificar a condenação pelo delito de armazenar conteúdo pornográfico que envolva adolescente. Nessa linha, correta a sentença de primeiro grau que entendeu não haver prova válida de materialidade do crime.

4. Contudo, embora o reconhecimento da ilicitude na obtenção da prova de materialidade do delito não permita a instauração da ação penal, tampouco o uso da mencionada prova para justificar o decreto condenatório, nada impede novo oferecimento da denúncia caso seja comprovada licitamente a prática criminosa.

5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, em razão da ilicitude do acesso ao celular do Acusado, anular a ação penal por falta de prova de materialidade do delito, ressalvando a possibilidade de renovar a acusação, demonstrada sua justa causa.

(HC n. 580.662/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 29/3/2022.)

Na hipótese dos autos, ao afastar a preliminar de nulidade, o Tribunal de Justiça consignou que a análise dos registros constantes em aparelho de telefonia móvel não é equiparada às interceptações telefônicas, fazendo com que não seja exigível a autorização judicial para produção da prova.

Aliás, deve-se ressaltar não se tratar da excepcional hipótese da admissível violação incontinenti da privacidade, ainda no local do flagrante (apreensão ato contínuo), mas de devassa operada posteriormente, por órgão científico de polícia. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E ROUBO MAJORADO TENTADO. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE RECONHECIDA.

1. É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo ( CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisao de 30/10/2020 - Repercussão Geral).

2. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial. Precedentes.

3. Na hipótese, o aparelho de telefone celular do agravante foi apreendido no dia posterior ao delito, após denúncia anônima. Na delegacia, a Polícia Civil teve acesso aos vídeos e mensagens contidas, sem consentimento do proprietário do aparelho ou autorização judicial, o que evidencia a ilicitude das provas obtidas.

4. Provimento do agravo regimental. Reconhecimento da ilicitude e anulação das provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial. Determinação do seu desentranhamento.

Devolução dos autos à origem para que seja reapreciada a condenação com base em eventuais outras provas.

( AgRg no HC n. 705.349/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Portanto, o entendimento esposado pelas instâncias judiciais ordinárias destoa completamente da jurisprudência desta Corte, devendo ser anulada a prova obtida por meio de acesso arbitrário ao aparelho celular, sem ordem judicial.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial, anulando-as, bem como determinar o seu desentranhamento, devendo os autos serem devolvidos à origem para que seja reapreciada a condenação com base no remanescente do conjunto probatório, com determinação de imediata reavaliação das prisões preventivas vigentes. De conseguinte, fica prejudicada a análise dos demais pedidos.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de agosto de 2023.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv

(STJ - HC: 736445, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: 02/08/2023)