Reparação de Danos Morais no Divórcio

Resumo: Esse estudo pretende analisar a competência da vara de família para apreciar pedido de indenização de dano moral quando solicitada cumulativamente com o divórcio, especialmente, nos casos de violência doméstica contra a mulher. Com o objetivo de alcançar o proposto, é estudado os dispositivos legais que versam sobre violência doméstica; a responsabilidade civil bem como seus elementos constitutivos; a diferença entre o dano moral e o material; os critérios de fixação para a indenização moral; bem como o casamento, dispondo acerca do seu conceito, finalidades e natureza jurídica. A análise é pautada nos entendimentos firmados em julgados dos Tribunais Superiores, bem como nos dispositivos legais que versem sobre esse tema. Conclui-se que compete a vara de família julgar a reparação civil, uma vez que existe vínculo com o objeto principal tutelado pelo ramo (divórcio), bastando para isso comprovar a existência dos elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil. Ademais admitisse o dano presumido nos casos de violência doméstica, restando consequentemente caracterizado dessa forma o direito de reparabilidade.

Palavras-chave: Divórcio. Dano Moral. Responsabilidade Civil. Violência Doméstica. Lei Maria da Penha.

Sumário: Introdução. 1. Da Lei Maria da Penha. 1.1. Fato Gerador. 1.2. Aspectos relevantes. 1.3. Fases da violência doméstica. 2. Danos morais. 2.1. Responsabilidade civil. 2.2. Elementos da responsabilidade civil. 2.3. Diferença dano patrimonial e dano extrapatrimonial. 2.4. Reparabilidade do dano moral. 3. Casamento. 3.1. Conceito e finalidade. 3.2. Natureza jurídica. 4. Do divórcio e o dever do cônjuge em indenizar a vítima de violência doméstica. Considerações finais. Referência.

INTRODUÇÃO

O divórcio foi instituído no Brasil somente em 28 de Junho de 1997, com a Emenda Constitucional nº 9 apresentada pelo senador Nelson Carneiro. Tal emenda foi alvo de diversas críticas, em especial proferidas pelas associações religiosas, o qual argumentavam com extrema convicção que o dispositivo acabaria com a instituição familiar, pois mudava radicalmente a estrutura da sociedade. [2]

Apesar do divórcio se caracterizar de fato pela dissolução da família, a base de toda sociedade e consequente seu bem mais precioso, não podemos presumir que em todos os casamentos os conjugues estão felizes e satisfeitos com seu parceiro e muitos menos obriga-los a continuar em algo que não querem, seja qual for o motivo dessa decisão. Essa lei proporciona para as mulheres vítimas de violência doméstica, bem como para aqueles homens insatisfeitos com seu matrimônio, a saída de um relacionamento infeliz e posteriormente, se quiser, a realização de novas núpcias.

Dessa forma, a partir de uma análise sucinta, através de um viés sócio- histórico, o presente artigo visa examinar a competência da vara de família para apreciar pedido de indenização de danos morais quando solicitado cumulativamente com o divórcio, principalmente nos casos de violência doméstica contra o sexo feminino.

A relevância desse tema se dá em razão dos inúmeros casos de violência doméstica na relação matrimonial e na possibilidade da vara de família de analisar o dano moral cumulativamente na ação de divórcio. Isto é, sem que seja necessário o ingresso de uma nova ação judicial na vara civil, visando discutir exclusivamente o dano extrapatrimonial, evitando dessa forma o sobrecarregamento do judiciário e um agravamento do desgaste emocional da vítima, pela perpetuação de ter que provar as lesões sofridas reiteradamente.

Entretanto, apesar da diversidade dos dispositivos legais, o objeto de estudo em questão não possui amparo legal específico. Ou seja, há uma obscuridade do tecido social acerca de um tema de extrema relevância na contemporaneidade, tendo em vista o número de divórcios decorrentes de violência doméstica.

O estudo pretende aprofundar a respeito da Lei Maria da Penha, especificamente sua história de origem e seus aspectos relevantes; dos danos extrapatrimoniais, particularmente o seu conceito, a responsabilidade civil bem como seus elementos, a distinção entre dano material e dano moral e os critérios de fixação da reparação; o casamento, em seu conceito, finalidade e natureza jurídica; bem como o divórcio e o dever do cônjuge em indenizar a vítima.

Portanto para que haja um amplo entendimento acerca do tema, serão utilizados: doutrinas, artigos científicos publicados e decisões de Tribunais Superiores acerca do dano moral, do direito de família e da violência doméstica.

1. DA LEI MARIA DA PENHA

1.1 Fato gerador

De acordo com o IMP (Instituto Maria da Penha), Maria da Penha Maia Fernandes, nascida em Fortaleza-CE em 1945, é farmacêutica bioquímica, graduada na Faculdade de Farmácia e Bioquímica da UFC, e Mestre de Pesquisa de Parasitologia em Análises Clínicas, na Faculdade de Ciências Farmacêuticas da Universidade de São Paulo.

No ano de 1974, conheceu (na mesma faculdade em que cursou o seu mestrado) e iniciou um relacionamento com Marco Antônio Heredia Viveiros, colombiano, que até então se tratava um homem amável, educado e solidário com todos a sua volta. Apaixonados, se casaram em 1976 e posteriormente, com o nascimento de sua primeira filha, mudaram-se para cidade natal de Maria, onde tiveram mais duas meninas.

Entretanto, com a expedição da cidadania brasileira e a consequente estabilidade profissional e econômica de Marco, as agressões começaram a acontecer e em 1983 Maria foi vítima de dupla tentativa de feminicídio por parte de seu marido.

Na primeira vez Maria recebeu um tiro nas costas enquanto dormia, o que acabou ocasionando em lesões irreversíveis e tornando-a paraplégica. Marco, no entanto, disse para as autoridades que se tratava uma tentativa de assalto, o que no exame pericial posterior fora desmentido.

Quatro meses depois de voltar para sua casa, Maria foi mantida em cárcere privado por 15 dias e Marco tentou matá-la novamente, porém dessa vez eletrocutada durante o banho.

Marco em seu primeiro julgamento (1991), 8 anos após o crime, foi sentenciado a 15 anos de prisão e em seu segundo julgamento (1996) foi sentenciado a 10 anos e 6 meses de prisão, porém em ambos não cumpriu a pena.

Em 1998, com a grande repercussão do caso, Maria da Penha, o CEJIL (Centro para a Justiça e Direito Internacional) e o CLADEM (Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) denunciaram o caso para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (CIDH/OEA).

Todavia, o Estado brasileiro não se pronunciou em nenhum momento e posteriormente, em 2021, foi responsabilizado por negligência, omissão e tolerância em relação a violência doméstica praticada contra as mulheres brasileiras.

No ano seguinte, em decorrência do ocorrido, foi formado um consórcio de ONGs Feministas para a elaboração de uma lei de combate à violência de gênero. O projeto foi criado, proposto, aprovado por unanimidade em abas as Casas e finalmente em 07/08/2006 sancionado pelo então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva como a Lei nº 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha.

1.2 Aspectos relevantes da Lei nº 11.340/2006

A violência doméstica está prevista no art. 5º da Lei Maria da Penha, definido como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Apesar de ser uma lei consideravelmente nova não há criação de nenhum tipo penal, mas apenas a adequação dos casos cometidos contra o gênero feminino aos delitos já existentes no Código Penal.

Ao contrário do que muitos pensam, a violência doméstica não engloba somente a física mas sim diversas outras, o art. 7º destrincha o conceito acima disposto explicando de que forma cada uma é praticada, conforme vemos a seguir:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; III- a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; IV- a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos; V- a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; VI- a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. [3]

Entretanto, não é suficiente para a caracterização da violência doméstica somente a forma que é cometida, mas também o âmbito em que essa ocorre (art. 5º, caput), tendo portanto que se enquadrar em uma das três opções abaixo comentadas:

• No âmbito doméstico: espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive esporadicamente agregadas;

Interessante comentar que os Tribunais Superiores já firmaram diversos entendimentos que o âmbito acima abarca também a empregada doméstica, apesar desta se encontrar na relação empregatícia.

• No âmbito familiar: comunidade formada por indivíduos que são ou não se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
• Nas relações de afeto: a qual o agressor tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Ademais, a violência acima não engloba apenas os casais héteros mas também os homoafetivos, uma vez que o dispositivo salienta que as vítimas abrangidas na lei independem de orientação sexual (art. 5º, parágrafo único).

O objetivo da lei é, portanto, proteger e auxiliar todas as mulheres em situação de violência, independente de classe, raça, étnica, orientação sexual e renda. Nas próprias palavras de Maria da Penha: “A principal finalidade da lei não é punir os homens. É prevenir e proteger as mulheres da violência doméstica e fazer com que esta mulher tenha uma vida livre de violência”. [4]

1.3 Fases da violência doméstica

Apesar do artigo em questão não analisar profundamente a violência em seus diversos aspectos, além do dito nos dispositivos legais, é interessante ilustrar as diversas mulheres em nosso país que a conduta realizada pelo agressor é enquadrada como um ciclo contínuo, com três principais fases, para que sejam capazes de identificar e procurar ajuda, independentemente de qual se encontra.

A informação se encontra no IMP e o estudo foi realizado através da psicóloga norte-americana Lenore Walker.

A 1ª fase, nomeada de aumento da tensão, pode durar dias ou anos e provavelmente irá progredir para a próxima, é composta por aquela em que o agressor fica irritado com coisas insignificantes do cotidiano, chegando a destruir objetos, humilhar e ameaçar a vítima. A mulher geralmente tenta evitar qualquer tipo de fala ou ato que possa levá-lo ao gatilho, escondendo e justificando as ações do mesmo.

A 2ª fase, ato da violência, é aquela composta por violência verbal, física, psicológica, moral ou patrimonial. O agressor se torna fora de controle e a mulher tomada pela paralisia fica distante.

A 3º fase, arrependimento e comportamento carinhoso ou “lua de mel”, é definida pelo ato de arrependimento do agressor, a fim de promover a reconciliação com sua “amada”, geralmente vem composta por afirmações de mudança de comportamento e até mesmo de forma fática por certo período. A mulher deslumbrada pela modificação repentina e pressionada inconscientemente pela sociedade a manter seu relacionamento, volta atrás e tenta se reconciliar.

Apesar de ser muitas vezes capaz de identificá-lo a mulher não consegue sair da relação, pois o intuito do agressor foi solidificado e a dependência emocional da vítima instalada, impedindo que ela dessa forma o abandone.

Com passar do tempo os intervalos se tornam mais curtos e constantes, ocasionando em muitos casos aos casos de feminicídios vistos nos programas de TV.

2. DOS DANOS MORAIS

2.1 Responsabilidade civil

Em face das exigências naturais da vida em sociedade, diante de uma ação ou omissão lesiva a interesse moral ou material, surge a necessidade de reparação dos danos acarretados ao lesado, porque cabe ao Direito preservar a integridade das pessoas, a fim de que se restabeleça o equilíbrio pessoal e social. [5]

A responsabilidade civil é a nomenclatura dada a obrigação legal imposta a alguém para reparar os danos causados a outrem, sua principal finalidade é compensar o prejuízo causado a vítima.

Interessante comentar que alguns doutrinadores observam que a palavra “responsabilidade” está presente a ideia de “responder por algo” e de “contraprestação” ou mesmo “corresponder”. [6]

Saliento, que o dano causado a outrem, independentemente de sua origem, é caracterizado como ato ilícito pelo nosso ordenamento jurídico e suscetível de reparação civil.

O Código Civil dispõe sobre isso da seguinte forma:

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. [7]

2.2 Elementos da responsabilidade civil

A responsabilidade civil decorre da presença e demonstração dos seus seguintes elementos: conduta, dano, nexo causal e culpa. A conduta é definida como fato gerador, ou seja, o ato humano (ação ou omissão) que gera o dever de reparar.

O dano é a ofensa ao bem jurídico, ou seja, o prejuízo ou a perda sofrida pela vítima em decorrência do comportamento do agente, podendo se classificar como patrimonial ou extrapatrimonial, o que nos tópicos seguintes vamos analisar de forma mais extensa.

Nas palavras de Carlos Alberto Bittar é “a perda, ou a diminuição, total ou parcial, de elementos ou de expressão, componente da estrutura de bens psíquicos, físicos, morais ou materiais”. [8]

Já o nexo causal é a ligação entre a conduta efetuada pelo agente e o dano causado a vítima, em outras palavras, é a “relação certa e direta entre o fato desencadeador (conduta do agente) e o resultado danoso”. [9]

Não há que se falar em responsabilidade civil sem nexo causal, pois essa ligação é fundamental para sua caracterização. Atualmente é utilizado o “método hipotético de Thyrén” a fim de verificar se determinada conduta realmente contribuiu para o resultado do ato, esse método consiste no “processo hipotético de eliminação”, ou seja, simplesmente suprimindo o fato e verificando se o dano ocorreria da mesma forma. [10]

Já a culpa é caracterizada pelo comportamento negligente, imprudente ou imperito que levou a lesão sofrida pela vítima. O nosso ordenamento hoje admite a possibilidade da caracterização da responsabilidade civil sem a culpa, o que se enquadra no objeto de estudo, razão pela qual não há motivo para nos aprofundarmos mais do que o dito aqui.

2.3. Diferença dano patrimonial e extrapatrimonial

Primeiramente, é necessário distinguirmos dano patrimonial do extrapatrimonial a fim de passarmos para o objeto principal de estudo (indenização moral).

O dano patrimonial (nomeado também de material) é aquele que recai sobre os bens e direitos de caráter pecuniário, ou seja, que geram efetiva perda para a vítima. Sua finalidade é ressarcir de forma completa os prejuízos fáticos a fim de restabelecer a situação anterior ao ato.

Nas palavras de Clayton Reis:

Os danos patrimoniais são aqueles que atingem os bens e objetos de natureza corpórea ou material. Por consequência, são suscetíveis de imediata avaliação e reparação. Afinal, os bens materiais podem ser reconstituídos ou ressarcidos – todos possuem valor econômico no campo das relações negociais.

Já o dano extrapatrimonial (moral) é conceituado como aquele que atinge internamente a vítima, gerando um sofrimento intenso e contínuo, dificilmente curado pelo tempo, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”. [11]

Diferentemente do material, seu ressarcimento não visa restabelecer a situação causada anteriormente ao dano, o que é impossível, mas apenas atenuar as suas consequências, trazendo para a vítima uma sensação de conforto.

Para Caio Mário:

A ideia de reparação no plano patrimonial, tem o valor de um correspectivo, e liga-se á própria noção de patrimônio. Verificando que a conduta antijurídica do agente provocou-lhe uma diminuição, a indenização traz o sentido de restaurar, de restabelecer o equilíbrio e de reintegrar-lhe a cota correspondente ao prejuízo. Para a fixação do valor da reparação do dano moral, não será está a ideia-força. Não é assente na noção de contrapartida, pois que o prejuízo moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito. Conseguinte, hão de distinguir-se as duas figuras, da indenização do prejuízo material e da reparação do dano moral; a primeira é a reintegração pecuniária ou ressarcimento strictu sensu, ao passo que a segunda é a sanção civil direta ao ofensor ou a reparação da ofensa, e, por isto mesmo, liquida- se na proporção da lesão sofrida. [12]

2.4. Da reparabilidade do dano moral

Conforme dito acima, o dano moral nada mais é do que o prejuízo sofrido pela vítima em sua esfera intima, ou seja, seus bens personalíssimos essenciais para o estabelecimento de relações intersubjetivas em comunidade, como por exemplo: a honra, a liberdade, a dignidade e outros.

Para Zanonni:

O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. [...] os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão do dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas tão somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofrida. [13]

Todavia, é necessário, assim como no patrimonial, a demonstração da conduta, do dano e do nexo causal (elementos de caracterização da responsabilidade civil) a fim possibilitar a reparabilidade do direito infligido.

De acordo com Silvio Rodrigues, a reparação de danos morais possui a seguinte finalidade:

O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor, provocada pelo ato ilícito. Isso é ainda mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer ser queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens. [14]

Entretanto, apesar da evolução por parte da sociedade em aceitar o ressarcimento do dano moral (incluso pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso V e X) sua avaliação ainda é um tema de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, pois muitos ainda enxergam extrema dificuldade para dizer quanto importa a lesão a um bem personalíssimo, íntimo e intrínseco de uma pessoa, limitando-se sempre ao enriquecimento sem causa.

Tal crença se dá em razão da Constituição Federal não elencar, em nenhum dos seus dispositivos, parâmetro pecuniário para a fixação do valor indenizatório e inclusive não recepcionar nenhuma lei ou tratado sobre o mesmo tema, dispondo apenas que deve ser proporcional ao agravo (Art. 5º inciso V).

Todavia, apesar da omissão legislativa, alguns doutrinadores dispõem critérios padronizados para essa fixação, como por exemplo Antônio Jeová dos Santos:

a) Não se deve aceitar uma indenização meramente simbólica; b) Deve ser evitado o enriquecimento ilícito; c) Os danos morais não se amoldam a uma tarifação; d) Não pode haver paralelismo ou relação na indenização por dano moral com o dano patrimonial; e) Não é suficiente a referência ao mero prudente arbítrio do juiz; f) Há que se levar em consideração a gravidade do caso bem como as peculiaridades da vítima e de seu ofensor; g) Os casos semelhantes podem servir de parâmetro para as indenizações; h) A indenização deve atender o chamado prazer compensatório; i) Há que se levar em conta o contexto econômico do país [15]

Diante disso, nas situações fáticas, os magistrados, à mingua dos parâmetros legais, matemáticos ou exatos vêm utilizando como critério de arbitramento os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que nada mais é do que a utilização da ferramenta jurídica de forma racional, sensata e justa, observando sempre as peculiaridades de cada caso.

A atuação do juiz dirige-se a encontrar uma quantia que não seja ínfima, simbólica, que não represente uma mera censura judicial, ou reduzida a ponto de desmerecer a relevante natureza jurídica do bem da vida violado (direitos da personalidade). Por outro lado, não pode estabelecer um valor para o dano moral que represente um enriquecimento ilícito da vítima, um injustificado aumento patrimonial, ou corresponda a um montante desproporcional a condição econômica do ofensor, fato capaz de levá-lo a ruína. [16]

Vale ressaltar que a decisão do magistrado deve ser extremamente fundamentada, justamente pela inexistência desses parâmetros legais, a fim de possibilitar as partes e a sociedade a elucidação do caminho percorrido para chegar a aquele raciocínio e posteriormente, caso não concorde, exercer o direito de reexame através do Tribunal Superior.

3. CASAMENTO

3.1 Conceito e finalidade

Podemos observar através de Pietro Bonfante que o conceito de casamento predomina o mesmo desde o direito romano, o qual foi conceituado pelo autor da seguinte forma:

Uma situação geradora de consequências jurídicas... a convivência de um homem e uma mulher com a intenção de ser marido e esposa, isto é, procriar e educar os filhos e constituir uma sociedade perpétua e intima sob todos os aspectos. [17]

O matrimônio afigura-se como uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade da vida em comum para ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar a espécie. [18]

Atualmente o nosso ordenamento não limita o casamento apenas a união entre um homem e uma mulher, ou seja, aos casais heteroafetivos, mas inclui também aquelas formadas por diferentes gêneros, tendo em vista a pluralidades das relações na sociedade contemporânea.

Confirmadas através de diferentes julgados o Relator Ministro Ayres Britto proferiu o seguinte:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO [...] A Constituição de 1988, ao utilizar a expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos, nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal locus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do artigo 5º) [...] ( ADPF 132, Relator (a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05-05-2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL- 02607-01 PP-00001).

Já a respeito da finalidade do casamento está se trata de um estabelecimento de uma comunhão de vida [19] o qual se destrincha em diversas esferas humanas, sendo umas delas a constituição o o o o o o o o da família.

Apesar de não ser ocupar muito espaço na lei, o Código Civil se da o trabalho de especificar os deveres dos cônjuges no matrimônio (Art. 1566 Código Civil) e consequentemente, mesmo que de forma implícita, sua finalidade, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda, educação dos filhos e respeito e consideração mútuos.

Além disso a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 226, também reconhece que a família, consequência do casamento, se enquadra como a base de toda a sociedade e decreta a essa especial proteção do Estado pelo seu caráter relevante.

3.2 Natureza jurídica

A natureza jurídica do casamento sempre foi alvo de diversos debates no campo jurídico e atualmente é regida por três correntes a respeito: a contratualista, a institucional e a eclética.

A teoria contratual entende o casamento como um negócio jurídico bilateral, uma vez que ocorre por meio do livre acordo de vontades dos nubentes (elemento constitutivo principal), o qual é determinante e indispensável para a produção dos efeitos jurídicos [20], bem como que “aplicam-se à relação matrimonial as regras de interpretação dos contratos de direito privado”. [21]

Seus defensores sustentam que a presença do Poder Público em sua constituição, duração e desfazimento é meramente declaratória, uma vez que apenas reafirma a vontade dos contratantes, não retirando do matrimônio a natureza do ato de direito privado. [22]

O doutrinador Álvaro Villaça Azevedo salienta que a atuação da vida conjugal é privada através do seguinte exemplo “...pois, cometido o adultério por um destes, o perdão pode existir e mesmo a tolerância pelo cônjuge inocente, sem que o Estado possa sobrepor sua vontade nessa situação”. [23]

A teoria institucional, de acordo com Maria Helena Diniz, classifica o casamento como:

Uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge das vontades dos contratantes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos em lei [...] o ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras regras. [24]

Seus defensores sustentam que a ideia de matrimônio é oposta à de contrato, considerá-lo dessa forma seria como equipara-lo a uma venda ou a uma sociedade, colocando em plano secundário seus nobres fins. [25]

Alegam que as normas do matrimônio são de ordem pública, pois a relação conjugal tratada domina todo o sistema da sociedade civil pois confere o Estado, os direitos e deveres dos cônjuges; o estado e a legitimidade dos filhos que nascem, os direitos, obrigações, relações e privilégios que decorrem desse estado; da origem as relações de consanguinidade e afinidade, o tornando dessa forma uma relação regulada por norma jurídica. [26]

Já a teoria eclética reúne as duas acimas, classificando o casamento como um contrato pela sua formação (elemento volitivo), uma vez que esta decorre de um ato bilateral, e como um instituto pelo seu conteúdo (elemento institucional) em face da interferência do poder público e do caráter inalterável de seus efeitos. [27]

4. DO DIVÓRCIO E O DEVER DO CÔNJUGE DE INDENIZAR A VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Apesar das diversas conquistas pelas mulheres ao longo dos séculos, do Código Civil dispor os deveres dos cônjuges no matrimônio e das diversas leis criadas a fim de prevenir e punir a violência contra a mulher, nossa sociedade ainda sofre com tal infortúnio.

Podendo ocorrer em diversos âmbitos na sociedade, tais agressões são mais recorrentes na relação conjugal, onde a mulher permanece muitas vezes em razão da existência uma dependência emocional e/ou financeira do agressor, de possuir filhos menores os quais não quer afasta-los da convivência com o pai; de possuir medo de ficar sozinha acreditando que não vai encontrar alguém melhor e por diversos outros fatores.

Tal fato possui base científica nos dados da pesquisa Mapa da Violência 2015, feita pela ONG Flacso Brasil para as jovens e adultas de 18 a 59 anos de idade, onde é demonstrado que agressor principal é o parceiro ou ex-parceiro, concentrando a metade de todos os casos já registrados, ou seja 50% (cinquenta por cento). [28]

Sem dúvidas, a agressão por si só já é horrível, no entanto no próprio “lar” o sentimento e a lesão sofrida pela mulher, vítima de seu marido, homem que deveria proporcionar uma sensação de amor e segurança, acaba levando a feridas internas mil vezes mais profundas, atingindo dessa forma sua esfera personalíssima, especialmente o direito a dignidade humana.

Posto isso, a Lei Maria da Penha reconhece, dispondo em seu art. 9º, § 4º, a gravidade dessas situações e possibilita as vítimas do abuso a reparação civil, conforme vemos a seguir: “Aquele que, por ação ou omissão, causar lesão, violência física, sexual ou psicológica e dano moral ou patrimonial a mulher fica obrigado a ressarcir todos os danos causados...”. [29]

Salienta também (parágrafo 6º do mesmo artigo) que esse ressarcimento não poderá importar ônus de qualquer natureza ao patrimônio da mulher e de seus dependentes, nem configurar atenuante ou ensejar possibilidade de substituição da pena aplicada.

Dessarte, os Tribunais Superiores vêm entendendo, em julgamentos sob o rito de recursos repetitivos, a possibilidade dos danos in re ipsa (aquele que decorre do próprio fato, sendo dispensável a comprovação da ocorrência ou extensão do dano [30]) nas indenizações extrapatrimoniais para as mulheres vítimas do abuso. Tal entendimento baseia-se no fato da responsabilidade civil independer da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (art. 935 do Código Civil).

Em outras palavras, havendo comprovação no juízo criminal da existência de violência doméstica (conduta tipificada como crime e consequente punível pelo Estado), não há mais discussão acerca da possibilidade de reparação dos danos morais causados a vítima, pois toda infração penal também é um ato ilícito, sendo este suscetível de ressarcimento.

Sobre o dito, resta-se o trecho de determinado acordão:

[...] o colendo STJ sedimentou o entendimento de que, nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório por danos morais, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória para esse fim. Ademais, sendo o direito penal a última ratio, toda e qualquer infração penal também é um ilícito civil, que causa, in re ipsa, ao menos dano moral, de modo que a fixação de valor mínimo sob esse título não macula o processo penal. No caso concreto, verifico que a ofendida suportou malefícios causados pela violência sofrida na condição de mulher, transtornos e aborrecimentos que lhe causaram sofrimento, fato que causa lesão à dignidade subjetiva da vítima, configurando danos morais. Assim, a condenação em danos morais se impõe. [...] Acórdão 1282740, 00058745220188070005, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 10/9/2020, publicado no PJe: 22/9/2020). [31]

Apesar de tudo isso, na prática ainda é extremamente alto o número de mulheres que não conseguem sair da relação abusiva e desvincular-se completamente do parceiro pois na realidade as coisas são muito mais difíceis do que na teoria.

Conforme exposto no ciclo da violência, é extremamente custoso para a vítima se dar conta de que se encontra em uma relação abusiva, bem como retirar-se dela pelas diversas razões ditas acima, não cabendo a nós, terceiros a situação, simplesmente dizer “continuou porque quis”.

Entretanto, não podemos generalizar, ainda há aquelas que conseguem, com muita ajuda e esforço, entrar com o divórcio e sair da relação abusiva.

O divórcio está previsto no Art. 1.571, IV e § 1º do Código Civil como forma de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, e se conceitua como a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o matrimônio, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida). [32]

Apesar da existência de diversas vertentes a respeito da natureza jurídica do casamento e do papel do estado nessa relação, é fato instituído legalmente que uma vez que sua constituição se dá por meio da intervenção do Estado sua extinção também deverá!

Art. 1.514 do Código Civil: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.572 do Código Civil: Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. [33]

Acerca da competência do julgamento da indenização de danos morais, em regra deve ser movida em ação civil específica, no entanto há exceções pois pode ser aplicada em todos os ramos do direito, bastando comprovar a existência dos três elementos necessários para a sua caracterização, quais sejam: conduta, dano e nexo causal, conforme vemos a seguir:

Direito do Trabalho:

DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. A indenização por dano moral objetiva uma compensação pela dor, angústia ou humilhação sofrida pela vítima. Para a configuração do dano moral, há necessidade de demonstração de ação ou omissão, nexo de causalidade, culpa e resultado lesivo. A indenização por dano moral objetiva uma compensação pela dor, angústia ou humilhação sofrida pela vítima. Para a configuração do dano moral, há necessidade de demonstração de ação ou omissão, nexo de causalidade, culpa e resultado lesivo. Especificamente, em relação ao assédio moral, este consiste em conduta reiterada com o fim de causar constrangimento psicológico à vítima, com potencial dano à integridade psíquica e à dignidade. Nesse passo, a humilhação repetitiva e de longa duração interfere na vida do trabalhador de modo direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relações afetivas e sociais, ocasionando graves danos à saúde física e mental. No caso, demonstra a parte reclamante a ocorrência de assédio moral. (TRT-2 10015828520195020611 SP, Relator: ALVARO ALVES NOGA, 17ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 07/05/2021).

Direito Penal:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OFENSAS VERBAIS. AMEAÇAS. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM MANTIDO. 1. A responsabilidade civil do réu, no caso concreto, deve ser analisada com base na teoria subjetiva, nos termos do que dispõem os artigos 186 e 927 do Código Civil. São pressupostos da responsabilidade civil subjetiva: a conduta culposa ou dolosa do agente (ato ilícito), o nexo causal e o dano, sendo que a falta de qualquer destes elementos afasta o dever de indenizar. 2. Caso em que a autora comprovou satisfatoriamente as ofensas e as ameaças proferidas pelo réu, do ônus que lhe incumbia, a teor do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 3. Dano moral presumido (in re ipsa). Quantum indenizatório mantido em R$ 15.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto e aos critérios estabelecidos pela doutrina e jurisprudência em casos símiles. 4. Termo inicial dos juros de mora alterado para o evento danoso, com forte na Súmula 54 do STJ.APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - AC: 70085152452 RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Data de Julgamento: 25/02/2022, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 09/03/2022).

Direito do consumidor:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPANHIA AÉREA. CONTRATO DE TRANSPORTE. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. ATRASO DE VOO. SUPERIOR A QUATRO HORAS. PASSAGEIRO DESAMPARADO. PERNOITE NO AEROPORTO. ABALO PSÍQUICO. CONFIGURAÇÃO. CAOS AÉREO. FORTUITO INTERNO.INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. Cuida-se de ação por danos morais proposta por consumidor desamparado pela companhia aérea transportadora que, ao atrasar desarrazoadamente o voo, submeteu o passageiro a toda sorte de humilhações e angústias em aeroporto, no qual ficou sem assistência ou informação quanto às razões do atraso durante toda a noite. 2. O contrato de transporte consiste em obrigação de resultado, configurando o atraso manifesta prestação inadequada. 3. A postergação da viagem superior a quatro horas constitui falha no serviço de transporte aéreo contratado e gera o direito à devida assistência material e informacional ao consumidor lesado, independentemente da causa originária do atraso. 4. O dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova e a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro. 5. Em virtude das especificidades fáticas da demanda, afigura-se razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1280372 SP 2011/0193563-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/10/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014).

No que diz respeito a competência do direito de família, nada mais justo a aplicação mútua, pois independentemente do casamento ser considerado instituto, contrato ou até mesmo os dois ao mesmo tempo, basta a vontade da cônjuge em exigir a reparação, dos direitos fundamentais que lhe foram feridos durante a constância daquela relação, para que o Estado a conceda, desde que presente os requisitos para o seu deferimento é claro.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C DANOS MORAIS - DANO MORAL FUNDADO NA VINCULAÇÃO ENTRE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO E QUESTÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA - COMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA. - O dano moral em si, por estar ligado ao sofrimento e a angústia experimentados pela vítima, ocorre independentemente de sequelas, sendo desnecessária a sua comprovação, bastando, para fins indenizatórios, apenas o ato ilícito, o dano e o nexo causal - Em se tratando de cumulação dos pedidos de divórcio e de indenização por dano moral/material, é imperioso o reconhecimento da competência do juízo da vara de família para processar e julgar o feito, sobretudo quando o pedido indenizatório é fundado na alegação de vinculação entre o pedido de indenização por danos morais e questões de direito de família e à quebra dos deveres do casamento. (TJ-MG - AI: 08003934920238130000, Relator: Des.(a) Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 31/08/2023, 4ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 01/09/2023).

Entretando é importante salientar que para que direito de família possua competência para julgamento do pedido de danos morais é necessário que o dano infligido tenha vínculo com um objeto tutelado por aquele ramo, ou seja, seja fundada nas causas que deram a dissolução do matrimônio.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar dos diversos mecanismos por parte da imprensa e do Estado em informar e conscientizar as pessoas acerca dos males que uma relação abusiva pode advir, a violência doméstica continua sendo uma problemática que pendura ao longo dos séculos, sendo fortemente recorrente nos dias atuais.

Com o estudo em questão, podemos observar e afirmar que a reparação de danos morais para as vítimas de violência doméstica é plenamente possível, tendo em vista que a caracterização de ato ilícito não é restrita ao âmbito em que se encontra disposta (civil), podendo ser aplicada portanto em todos os ramos do direito. Bastando para tanto a existência e comprovação dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: conduta, dano e nexo causal.

Todavia, quando a violência doméstica já ficou comprovada no juízo criminal, não se faz mais necessária a discussão acerca do direito de reparabilidade, pois toda infração penal é também um ato ilícito, gerando portanto para vítima a possibilidade de pleitear a indenização sem a demonstração dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil.

Dessa forma, apesar dos dispositivos legais citados não conterem uma especificação própria para o caso em questão, a interpretação é clara e de pleno direito, cabendo ao magistrado utilizar dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para estipular o valor que o agressor deverá pagar a vítima a título de ressarcimento dos danos sofridos na constância do casamento.

Destaco que, ao mesmo tempo que o montante arbitrado pelo juiz deve sempre evitar o enriquecimento ilícito também deve trazer a vítima uma sensação de prazer e desafogo afim de compensar o dano sofrido.

REFERÊNCIAS

• BARROS, Lorena Pinheiro; BORGHOLM, Danielle. O princípio da razoabilidade como parâmetro de mensuração do dano moral. Disponível em: https://bibliotecavirtual.siqueiracastro.com.br/wp-content/uploads/05/Razoabilidade- e-Proporcionalidade-Dano-Moral-1.pdf Acesso: 02 de out. 2023
• BRASIL, Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2022. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm Acesso em: 31 out. 2023
• BRASIL, Lei 11.314 de 7 de Agosto de 2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 31 out. 2023
• CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
• CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
• CHACON, Luis Fernando Rabelo. Responsabilidade Civil: Teoria e prática no nono Código de Processo Civil. 1º edição. Lorena: 2017
• Ciclo da Violência, Instituto Maria da Penha, 2023. Disponível em: https://www.institutomariadapenha.org.br/violencia-domestica/ciclo-da-violencia.html Acesso em: 20 de out. 2023
• DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, 5º volume – Direito de Família. 7ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1993.
• FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
• FERNANDES, Almir Garcia; RESENDE, Aline Helen de. O dano moral nas relações conjugais e os reflexos da Lei Maria da Penha. 2012. Disponível em: https://ojs.uniaraxa.edu.br/index.php/juridica/article/view/72/64 Acesso em: 28 out. 2023
• Lei Maria da Penha completa nove anos. INIS instituto Itajai Sustentável, 2015. Disponível em: https://inis.itajai.sc.gov.br/noticia/12879/lei-maria-da-penha-completa- nove-anos. Acesso em: 28 out. 2023
• LFG, Equipe. A evolução da Lei do divórcio no Brasil, 2022. Disponível em: https://blog.lfg.com.br/legislacao/lei-do- divórcio/#:~:text=O%20div%C3%B3rcio%20%C3%A9%20o%20rompimento,causou
• %20rea%C3%A7%C3%B5es%20fortes%20no%20pa%C3%ADs. Acesso em: 29 out. 2023
• MANJINSKI, Everson. A responsabilidade civil no Direito de Família. 2012. Disponível em: https://direitodefamilia.adv.br/2020/wp- content/uploads/2020/07/responsabilidade-civil-direito-de-familia.pdf. Acesso em: 28 out. 2023
• MELO, Matheus Corrêa de Melo. Responsabilidade Civil: o que é, como funciona e o que os advogados precisam saber. Disponível em: https://www.aurum.com.br/blog/responsabilidade- civil/#:~:text=A%20responsabilidade%20civil%20significa%20ser,sofridos%2C%20of erecendo%20uma%20indeniza%C3%A7%C3%A3o%20adequada. Acesso: 23 de out. 2023
• Quem é Maria da Penha, Instituto Maria da Penha, 2023. Disponível em: https://www.institutomariadapenha.org.br/quememaria-da-penha.html Acesso em: 19 de out. de 2023
• REIS, Roberta Ferreira. Responsabilidade civil entre cônjuges. 2011. Disponível em: https://repositorio.idp.edu.br/bitstream/123456789/3220/1/MONOGRAFIA_%20ROB ERTA%20FERREIRA%20REIS_ESPECIALIZA%C3%87%C3%83O%20DIREITO%2 0CONTRATOS%20E%20RESPONSABILIDADE%20CIVIL.pdf Acesso em: 28 out. 2023

• Reparação por danos morais à vítima de violência doméstica, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. 2022. Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/lei-maria-da-penha-na-visa... Acesso em: 28 out. 2023

• SANTANA, Héctor Valverde. A fixação do valor da indenização por dano moral. 2007. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/44/175/ril_v44_n175_p21.pdf Acesso em: 28 out. 2023
• SANTOS, Regina Betariz Tavares da Silva Papa dos. Reparação Civil na Separação e no Divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999.
• WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da Violência de 2015: Homicídio de mulheres no Brasil. 2015. Disponível em: https://biblioteca.flacso.org.br/files/2015/11/MapaViolencia_2015_mulheres.pdf Acesso em: 28 de out. 2023