Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX TO XXXX/XXXXX-9

RECURSO ESPECIAL Nº 1.869.753 - TO (2020/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE : JOAO VITOR CUNHA LIMA RECORRENTE : VINÍCIUS BRASIL QUEIROZ ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOAO VITOR CUNHA LIMA e VINÍCIUS BRASIL QUEIROZ, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da Republica, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (fl. 164): "APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS. LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL DIANTE DAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CRITÉRIO ADEQUADO. DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS NA PRIMEIRA FASE COMO CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 59, CP. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A perícia torna-se prescindível porquanto demonstrados a escalada e o arrombamento por outros elementos de prova colhidos durante as fases inquisitiva e judicial. 2. A magistrada a quo obedeceu fielmente os critérios de individualização da pena preconizados pela doutrina e pelos Tribunais pátrios, quantificando proporcionalmente as circunstâncias judiciais e acrescentando, em decorrência de cada uma das que considerou desfavorável ao agente, exatos 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em abstrato ao crime imputado aos recorrentes. 3. Nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para a formação do tipo qualificado e a outra empregada para majorar a pena-base, na primeira etapa da dosimetria da pena, ou como causa de aumento ou agravante, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. 5. Recurso a que se nega provimento."Nas razões do recurso especial, os recorrentes sustentam a violação dos arts. 59, 68 e 115, §§ 1º e 4º, incisos II e IV, todos do Código Penal; art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal e art. 14, da Lei n. 8.807/99, ao argumento de que para a configuração da qualificadora relativa à escalada é imprescindível a elaboração de laudo pericial quando não houver desaparecido os vestígios. Pretende, ao final, o afastamento da referida qualificadora e o redimensionamento da pena. Apresentadas as contrarrazões (fls. 194-198), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior. A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo provimento do recurso especial (fls. 214-219). É o relatório. Decido. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados, pelo juízo de primeiro grau, como incursos no art. 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do CP, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa (fls. 78-92). Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo negou provimento ao recurso da defesa, mantendo sentença condenatória (fls. 156-162). No tocante à alegação de violação do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, razão assiste aos recorrentes. In casu, colhe-se do v. acórdão guerreado (fls. 156-159, grifei): "Os apelantes aduzem inicialmente que"não foi carreado aos autos o laudo pericial, pois este sequer foi requisitado pela Autoridade Policial, sendo imperiosa a realização de laudo pericial que comprove a escalada, ou seja, o requisito da materialidade delitiva exige a comprovação por meio de laudo pericial em decorrência da aplicação da regra do art. 158 c.c. art. 171 c.c art. 564, III, b, ambos do Código de Processo Penal". Requerem, então," seja afastada essa qualificadora por absoluta ausência de provas da escalada do imóvel, pois o laudo pericial é essencial para a configuração do crime de furto qualificado mediante ESCALADA. "Todavia, não há como acolher tal pretensão, pois conforme jurisprudência desta Corte, a ausência de laudo pericial não afasta a qualificadora quando esta pode ser efetivamente demonstrada por outros meios de prova, como, por exemplo, a prova testemunhal. O entendimento em outros Tribunais pátrios não destoa do acima exposto, conforme demonstram os seguintes julgados: [...] Desta forma, conclui-se que o magistrado não está adstrito à realização de perícia se, dos demais elementos de convicção, puder extrair provas sólidas a demonstrar a ocorrência dos fatos. Vale dizer, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade da escalada e do rompimento de obstáculo realizados quando da prática do crime de furto, podendo essa ser suprida por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador. Com relação ao caso em apreço, extrai-se que os recorrentes confessaram em juízo a prática do delito e descreveram o seu modus operandi, conforme assim transcrito na sentença: [...] Assim, no presente feito, a perícia torna-se prescindível porque demonstrada a escalada por outros elementos de prova colhidos durante a fase judicial." Ora, tal orientação diverge do pacífico entendimento consagrado neste eg. Tribunal no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS. NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade - na qual fiquei vencido -, firmou-se o entendimento de que o exame pericial é imprescindível para a configuração da qualificadora da escalada. 2. O acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação registra o entendimento de que a escalada (genericamente) não deixa vestígios. 3. Todavia, a Corte estadual não indica elementos do caso concreto que evidenciem, na hipótese, inexistirem vestígios materiais, o que teria inviabilizado a realização do exame pericial e, por conseguinte, permitiria que a qualificadora em exame fosse demonstrada por outras provas. [...] 6. Agravo regimental não provido. Execução imediata determinada." ( AgRg no REsp n. 1.631.056/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 26/04/2017, grifei). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pela escalada, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. As instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Assim, deve ser afastada a qualificadora referente à escalada, tendo em vista a ausência de laudo pericial. 3. Agravo regimental não provido" ( AgRg no AREsp n. 1.081.500/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/08/2017). "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. EXAME PERICIAL. NÃO REALIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A AUSÊNCIA DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido os vestígios, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido" ( AgRg no REsp n. 1.490.892/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 09/06/2017). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. 1. Este Tribunal Superior firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos artigos 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedentes. 2. No caso dos autos, não consta do acórdão recorrido fundamentos aptos a justificar a ausência do exame técnico, razão pela qual as mencionadas qualificadoras devem ser afastadas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgInt no REsp XXXXX/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 01/12/2017) Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Portanto, merece ajuste a sanção imposta, razão pela qual passo à análise de dosimetria de pena. Réu: JOAO VITOR CUNHA LIMA Na primeira fase, ante a manutenção de apenas uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), porquanto decotada a qualificadora da escalada que negativava a culpabilidade, conforme fundamentação retro, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, em conformidade com o reconhecimento pelo MM. Juízo sentenciante, mantém-se a aplicação da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, e em observância ao que prescreve a Súmula n. 231/STJ, fica a pena intermediária fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Por fim, na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno). Majoro a reprimenda no patamar de 1/3 (um terço), conforme mantido pelo Tribunal a quo o entendimento do juízo de primeiro grau, restando a expiação definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Réu: VINÍCIUS BRASIL QUEIROZ Na primeira fase, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, porquanto decotada a qualificadora da escalada que negativava a culpabilidade, conforme fundamentação retro, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, em conformidade com o reconhecimento pelo MM. Juízo sentenciante, mantém-se a aplicação da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, e em observância ao que prescreve a Súmula n. 231/STJ, fica a pena intermediária mantida em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Por fim, na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno). Majoro a reprimenda no patamar de 1/3 (um terço), conforme mantido pelo Tribunal a quo o entendimento do juízo de primeiro grau, restando a expiação definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Quanto ao regime de cumprimento da pena, insta consignar, que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime aberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Verifica-se da leitura do v. acórdão, que os recorrentes são primários, mas a pena-base não ultrapassou o mínimo legal e não há circunstância considerada desfavorável apenas para o réu VINÍCIUS BRASIL QUEIROZ . Diante desse contexto, forçoso reconhecer o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda apenas para o réu VINÍCIUS BRASIL QUEIROZ, mantido o regime semiaberto para o réu JOAO VITOR CUNHA LIMA. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, parágrafo § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial nos termos da fundamentação retro, para decotar a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal e fixar a reprimenda corporal dos recorrentes conforme fundamentação retro. P. e I. EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA XXXXX/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Brasília (DF), 21 de abril de 2020. Ministro Felix Fischer Relator