Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 1.553.277 - SP (2015/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE : JOSELITO JOSE DE OLIVEIRA ADVOGADO : JOSÉ EUSTAQUIO DOS SANTOS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSELITO JOSÉ DE OLIVEIRA, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta nos autos que o agravante foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 3 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal. Contra a sentença a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso (fls. 225/230). Embargos de declaração rejeitados às fls. 243/246. No recurso especial, o réu alega violação aos arts. 155 do Código de Processo Penal e 33, § 2º, c, do Código Penal. Afirma que a condenação embasou-se exclusivamente em informações colhidas no inquérito policial e que a fixação do regime se deu com fulcro na gravidade abstrata do delito. Ao final, pleiteia a absolvição por ausência de provas, e, no caso de ser mantida a pena, a alteração do regime prisional para o aberto (fls. 250/262). Contrarrazões às fls. 264/270. Decisão admitindo parcialmente o recurso especial (fls. 273/274). O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 286/293). Passo a decidir. O Tribunal a quo, soberano na análise fática e probatória dos autos, manteve a condenação do agravante pela prática do crime descrito no art. 157, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal, e acerca das alegações de ausência de provas a embasar o édito condenatório e inobservância ao art. 155 do CPP assim se manifestou (fls. 229 e 245): Ademais, robora a palavra da ofendida o relato da testemunha Luciano da Silva Dias, ouvido na fase indiciária, que presenciou o momento em que o apelante jogou a vítima contra o muro e saiu correndo com a bolsa dela; contou que, como estava dirigindo uma motocicleta, conseguiu alcançar o réu, que jogou a bolsa ao chão, ao ser detido (fl. 05). Acresça-se que o laudo de exame de corpo de delito de fl. 44, atesta ter a vítima sofrido lesão corporal de natureza leve. Se tal já não bastasse à condenação, roboram as declarações da vítima e da testemunha, o depoimento do policial militar Éder Max Ramos da Silva, que foi solicitado para atender a ocorrência e, ao chegar ao local dos fatos, já encontrou o recorrente detido pela testemunha Luciano; acrescentou que a ofendida e a testemunha afirmaram ser o apelante o autor da tentativa de roubo (fls. 03 e 95 a 99). Na realidade, o v. acórdão manteve a condenação, com base no depoimento de Eder Max Ramos da Silva, policial militar, que foi ouvido, em Juízo, sob compromisso de dizer a verdade, observado o princípio do contraditório. Saliente-se que a referida testemunha confirmou a incriminação feita pela vítima e testemunha Luciano da Silva Dias, no sentido da ocorrência de tentativa de roubo, levada a efeito pelo embargante. Se o embargante não se conforma com a condenação, não é pela via dos embargos que poderá pleitear a sua absolvição, mas em recurso próprio. Dos excerto acima destacados, observa-se que a condenação se pautou na análise de depoimento prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, bem como em declarações realizadas na delegacia, por conseguinte, em conformidade com o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Da leitura do excerto supra, verifica-se que a condenação da ora agravante, diferentemente do alegado pela defesa, pautou-se em elementos colhidos na fase inquisitiva, como também na fase judicial, tendo-lhe sido oportunizado o contraditório, situação que não enseja violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO/PROBATÓRIA. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Por outro vértice, desconstituir o julgado por suposta insuficiência da prova, não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PROVAS SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. 2. O Juiz sentenciante confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, de modo que não há como se proclamar a nulidade da sentença condenatória ou a absolvição do agravante. 3. Mais incursões na dosagem das provas constantes dos autos para concluir sobre a viabilidade ou não da condenação do recorrente é questão que esbarra na própria apreciação de possível inocência, matéria que não pode ser dirimida em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ, porquanto exige o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução probatória. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015). Ademais, a pretensão do réu de reverter a condenação para que seja absolvido do delito imputado implicaria necessariamente análise do conjunto probatório, o que é inviável, na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Neste sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. 1. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. 2. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE QUANTO À EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA NÃO RECONHECIDA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. 3. ABSOLVIÇÃO, ATIPICIDADE, ERRO DE TIPO E DESCLASSIFICAÇÃO. MATÉRIAS QUE EXIGEM REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7/STJ. 4. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INVIABILIDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 3. O acolhimento das teses defensivas de absolvição, desclassificação, atipicidade da conduta e erro de tipo exigiria aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 4. Nos termos da legislação pertinente, a configuração do dissídio pretoriano não se satisfaz mediante a simples transcrição de ementas, sendo necessário o devido cotejo analítico. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp XXXXX/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CP. (I) - DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA XXXXX/STF. (II) - OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. (III) - REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO ART. 621, III, DO CPP. (I) - PROVA NOVA. VEDAÇÃO. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (II) - ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA XXXXX/STF. AFRONTA AO ART. 620 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA XXXXX/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal. [...] ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 04/12/2014). Quanto ao pleito de modificação do regime prisional, melhor sorte assiste ao recorrente, tendo em vista que a gravidade abstrata do delito não é apta a ensejar regime mais gravoso. Na fixação do regime, cumpre destacar a fundamentação utilizada na sentença condenatória (fl. 167) e no acórdão recorrido (fl. 229) para estabelecer o regime semiaberto, respectivamente: No entanto, entendo que o regime aberto não é suficiente para a repressão e prevenção do delito em testilha que vem aumentando de forma galopante em nossa cidade. Além disso, é cediço que o regime aberto traz a sensação de impunidade a toda sociedade, que se vê frágil com a onda de crimes violentos que assolam esta Comarca. E inatendível, também, o pedido de fixação de regime inicial mais brando. É que o regime aberto para a expiação da pena privativa de liberdade se mostra insuficiente para a reprovação e prevenção do delito, como exige o art. 59, caput, do Código Penal, cuja gravidade, de regra, reclama a imposição do regime inicial mais rigoroso. Esta Corte de Justiça, considerando as diretrizes dos arts. 33, § 2º e § 3º, e 59 do Código Penal, firmou compreensão de que, tratando-se de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, mostra-se defesa a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada, com base em considerações abstratas sobre a gravidade do delito. Sobre o tema, este Tribunal Superior editou a Súmula 440, com a seguinte redação: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Súmula XXXXX/STF: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula XXXXX/STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Na hipótese em apreço, tratando-se de réu que preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime aberto, tendo em vista a quantidade de pena imposta (2 anos e 8 meses de reclusão) e do reconhecimento de todas as circunstâncias favoráveis na dosimetria da reprimenda, já que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, não cabe a imposição de regime mais gravoso. Nessa linha, os seguintes julgados: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 04 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Hipótese em que o Paciente foi condenado definitivamente pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, do Código Penal às penas de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa. 4. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito e considerações vagas. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 5. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade não merece guarida, pois o crime de roubo, por definição, implica violência ou grave ameaça à pessoa, não estando preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, parte final, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício para, mantida a condenação, fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena, conforme as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013). HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO TENTADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos do Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. Ressalva do entendimento deste Relator. - No caso dos autos, após fixada a pena-base no mínimo legal, pois favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal- CP, o regime inicial semiaberto foi fixado na sentença e mantido no acórdão, sem fundamentação idônea, ou seja, sem a indicação das circunstâncias judiciais desfavoráveis, previstas no art. 59 do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto. ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 30/06/2015). Ante o exposto, com arrimo no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial apenas para fixar o regime aberto para o início da sanção corporal. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de setembro de 2015. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator