TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • XXXXX-03.2020.4.01.3800 • Órgão julgador 10ª Vara Federal Cível da SJMG do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

21/07/2021

Número: XXXXX-03.2020.4.01.3800

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 10ª Vara Federal Cível da SJMG

Última distribuição : 30/03/2020

Valor da causa: R$ 100.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado TRANS N W LTDA - EPP (IMPETRANTE) GUILHERME HENRIQUE PEIXOTO DE AZEVEDO

(ADVOGADO) EDUARDO ARRIEIRO ELIAS (ADVOGADO)

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (LITISCONSORTE) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14/07/2020 15:32 Sentença Tipo A 26056 Sentença Tipo A

3864

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária de Minas Gerais

10ª Vara Federal Cível da SJMG

SENTENÇA TIPO A

PROCESSO: XXXXX-03.2020.4.01.3800

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: TRANS N W LTDA - EPP

Advogados do (a) IMPETRANTE: GUILHERME HENRIQUE PEIXOTO DE AZEVEDO - MG188810, EDUARDO

ARRIEIRO ELIAS - MG96410

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM

LITISCONSORTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por TRANS N W LTDA - EPP contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM/MG, pretendendo seja declarada a inexigibilidade da incidência do valor do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) destacado das notas fiscais

na base de cálculo do PIS ( Programa de Integracao Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Requer, ainda, seja declarado o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

Alega a autora, em síntese, que que a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS afronta vários princípios constitucionais. Aduz, ainda, que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS por se tratar de receita pertencente a terceiro (do próprio Estado) e que sua hipótese de incidência não corresponde aos tributos incidentes sobre as vendas efetuadas e serviços prestados (faturamento). Não há correlação entre faturamento e impostos de consumo e serviços incidentes na operação.

Desta feita, requer a autora que seja julgado procedente o seu pedido em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR, no qual prevaleceu-se o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Instrui a inicial com os documentos.

Custas iniciais recolhidas.

O pedido liminar foi deferido, às razões expostas na decisão de ID XXXXX.

Embargos Declaratórios interpostos no ID XXXXX, pugnando a embargante “ que seja consignado, expressamente, no dispositivo do julgado, a exclusão do ICMS destacado nas Notas Ficais de saída de mercadorias/serviços da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como seja expressamente afastado o disposto na Solução de Consulta Interna RFB nº 13/2018 e o art. 27, parágrafo único, inc. I da IN RFB nº 1.911/2019”.

Informações prestadas no ID XXXXX, suscitando a ilegitimidade ativa da parte para pleitear a compensação dos valores que supõe ter recolhido a maior a título de PIS e de COFINS, sem a apresentação da prova de que a parte assumiu o encargo financeiro relativo às referidas contribuições ou de que está expressamente autorizada a receber a restituição por quem assumiu o referido encargo.

Requer, ainda, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 574.706.

No mérito, alega que o ICMS cobrado pelo contribuinte, diferentemente do IPI, está incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria ou do serviço, de modo que integra, indiscutivelmente, a receita bruta e o faturamento. O ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto cobrado “por dentro”, sendo seu destaque meramente para fins de controle.

Sustenta que, para fins de incidência do PIS e da COFINS na sistemática da não cumulatividade, aplicável às pessoas jurídicas que apuram seu imposto de renda com base no lucro real, adotou-se o conceito ampliado de faturamento, que não engloba apenas as receitas operacionais da pessoa jurídica, mas sim toda e qualquer receita, inclusive as financeiras e as não operacionais. Desta vez, é inequívoca a constitucionalidade da base de cálculo, pois a publicação das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002 deu-se já na vigência da EC nº 20/1998.

Diz que “ é preciso ter em mente que se uma parte do preço cobrado pela mercadoria vendida ou pelo serviço prestado pela pessoa jurídica é destinada a cobrir os custos da atividade empresarial, dentre os quais estão os valores pagos pela empresa a título de ICMS, essa situação não desnatura o conceito de faturamento ou de receita bruta, que, conforme já ressaltado, não se confunde com a receita líquida, nem tampouco com o lucro. Tais valores têm por finalidade cobrir os custos do negócio, pelo que é evidente que se tratam de receitas da própria empresa, e não dos Estados da federação ou do Distrito Federal, como equivocadamente quer fazer crer a Impetrante, sendo, portanto, legítima a incidência do PIS e da COFINS sobre eles. Dessarte, não há que se falar em indevido alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, restando, assim, preservadas e observadas as disposições inseridas no art. 195, I, b, CF/88 e o Princípio Constitucional da Capacidade Contributiva, não obstante a inexistência de obrigatoriedade de observância deste princípio em relação às contribuições sociais, mas tão somente em relação aos impostos.”

Defende que a tese jurídica firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69) não se aplica aos pagamentos de PIS e de COFINS efetuados sob a égide da Lei nº 12.973/2014, haja vista ter o referido precedente tomado por base substrato normativo diverso.

Eventualmente, requer que a exclusão do ICMS exclusão fique restrita à parcela do ICMS a recolher no mês de apuração (e não ao ICMS sobre vendas).

Tece considerações a respeito do instituto da compensação.

Manifestação do MPF no ID XXXXX.

É o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Preliminar

II.1.1. Sobrestamento do feito

A União requer o sobrestamento do feito até o trâmite final do RE 574.706, ainda passível de recurso de embargos de declaração e modulação de seus efeitos.

Conforme Tese de Repercussão Geral nº 69 , o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ( RE XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG XXXXX-09-2017 PUBLIC XXXXX-10-2017).

Em consulta ao andamento processual do referido precedente [1] , verifica-se que foram interpostos embargos de declaração contra o acórdão do Tribunal Pleno, o que pode, em tese, implicar em alteração do julgado ou a modulação de seus efeitos.

Contudo, a mera possibilidade de alteração não autoriza o sobrestamento do feito.

Conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal em decisões recentes, nem mesmo a falta de publicação do acórdão que deu origem à Tese de Repercussão Geral impede a adoção do entendimento

sedimentado, ( RE XXXXX ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/02/2017,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG XXXXX-03-2017 PUBLIC XXXXX-03-2017; MI 6648 AgR, Relator (a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG XXXXX-04-2017 PUBLIC XXXXX-04-2017).

Assim, a preliminar deve ser rejeitada.

II.1.2. Embargos Declaratórios constante do ID XXXXX – Perda do objeto

Julgo prejudicados os Embargos Declaratórios apresentados pela parte impetrante em face da decisão que apreciou o pedido liminar, recurso constante do ID XXXXX, uma vez que a superveniência de sentença de mérito durante a pendência do julgamento deste acarreta a perda de objeto do recurso.

II.1.2. Legitimidade ativa para se pleitear a compensação tributária

Suscita, o impetrado, a ilegitimidade ativa da parte impetrante para pleitear a compensação dos valores recolhido a maior a título de PIS e de COFINS, sem a apresentação da prova de que a parte assumiu o encargo financeiro relativo às referidas contribuições ou de que está expressamente autorizada a receber a restituição por quem assumiu o referido encargo.

Sem razão, contudo.

A legitimidade – que é uma das condições da ação (art. 18, do Código de Processo Civil de 2015, e também art. 485, VI, do mesmo diploma legal) pressupõe que partes legítimas são as pessoas titulares da relação jurídica material objeto da demanda.

Assim, pode ser autor quem atribui a si o direito que pleiteia, sendo que o réu é aquele a quem o autor atribui o dever de satisfazer sua pretensão.

No caso concreto, não há que se exigir a prova do efetivo recolhimento do ICMS, uma vez que a tese fixada pelo STF diz que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições em questão ( PIS e COFINS), sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo. Assim, a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte.

Cabe ressaltar que “ para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença )”. ( AC XXXXX-51.2013.4.01.3600 / MT, Rel.

Desembargador Federal José Amílcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 de 20/05/2016)

O importante é que haja comprovação de estar o contribuinte na situação jurídica que lhe garanta o direito, o que ocorre no caso concreto.

Rejeito, portanto, a preliminar.

II.2. Mérito

Acerca da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, a matéria já foi objeto do Recurso Extraordinário XXXXX-2/MG, no qual o relator, Ministro Marco Aurélio, seguido pela maioria dos Ministros, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF.

A posição traduz, portanto, o pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa e não receita, entendimento que alcança também o PIS.

Nesses termos, se o ICMS não constitui acréscimo patrimonial por simplesmente transitar pelo caixa do contribuinte, tudo como mero agente repassador do mencionado tributo, não há como admiti-lo na base de cálculo das contribuições previstas no art. 195, I, b, CF, já que estes incidem sobre a receita ou faturamento.

Se o sujeito passivo do PIS e da COFINS não tem capacidade contributiva sobre receitas auferidas pelos Estados/Distrito Federal (no caso do ICMS), sua carga tributária em relação a essa exação limita-se aos valores que serão destinados ao seu ativo por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços e etc.

Assim, estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta) e sendo o ICMS despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações.

Corroborando o entendimento adotado, tem-se a decisão proferida recentemente pelo STF no RE XXXXX/PR que, julgando o mérito da matéria com repercussão geral, deu provimento ao recurso por maioria e rejeitou a inclusão de ICMS na base de cálculos do PIS e da COFINS.

Com efeito, o Plenário daquela colenda Corte considerou que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Para a relatora, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor.

Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a

transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

A tese fixada para efeito da repercussão geral, votada na sessão plenária do dia 15/03, restou definida nos seguintes termos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017

Indevida, assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

Devem ser, portanto, afastadas as argumentações tecidas na peça de defesa, ressaltando-se que, por se tratar de precedente vinculativo, deverá ser aplicado ao caso concreto o que for decidido em definitivo no RE 574.706.

Quanto ao pedido da parte impetrante para que seja consignado, expressamente, no dispositivo do julgado, que a exclusão do ICMS destacado nas Notas Ficais de saída de mercadorias/serviços da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como seja expressamente afastado o disposto na Solução de Consulta Interna RFB nº 13/2018 e o art. 27, parágrafo único, inc. I da IN RFB nº 1.911/2019, cumpre tecer as seguintes observações:

Em outubro de 2018, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Interna COSIT nº. 13, externando o entendimento de que, para fins de cumprimento das decisões judiciais que garantem aos contribuintes o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: “ o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher ”, e não o valor destacado nas notas fiscais.

No entanto, o raciocínio fazendário não merece prosperar.

Embora o contribuinte apenas recolha, de forma direta, a diferença positiva de ICMS, se houver, é certo que o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, como constitucionalmente delimitado pelo STF.

Entendo que o referido entendimento do Fisco tem por objetivo restringir o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que contraria a jurisprudência firmada pelo STF em sede de repercussão geral, uma vez que na tese sufragada pelo STF não existe essa restrição.

Nessas razões, fica expressamente consignado que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais (não o recolhido), afastando-se no caso presente o disposto na Solução de Consulta Interna RFB nº 13/2018 e o art. 27, parágrafo único, inc. I da IN RFB nº 1.911/2019.

Sendo imprópria a extensão da base de cálculo exigida pela União, exsurge o direito à compensação, que se fará após o trânsito em julgado da decisão final, nos termos do art. 170-A do Código Tributário, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, tal como previsto pelo art. 74 da Lei 9.430/96, por conta e risco da empresa no que concerne à existência do crédito, à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores apurados.

Na atualização das parcelas a serem compensadas aplica-se a taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º, a partir de 1º de janeiro de 1996, que não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

III – DISPOSITIVO

2. Em face do exposto, concedo a segurança para reconhecer à empresa impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando-lhe o direito à compensação das quantias recolhidas indevidamente a referido título nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como daquelas pagas posteriormente. Fica expressamente consignado que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, afastando-se, no caso presente, o disposto na Solução de Consulta Interna RFB nº 13/2018 e o art. 27, parágrafo único, inc. I da IN RFB nº 1.911/2019.

A compensação dar-se-á segundo os critérios estabelecidos pelas Leis 9.430/96, 10.637/02 e 11.457/07, inclusive quanto à limitação prevista no parágrafo único do artigo 26 deste último Diploma Legal e será exercida após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A, do CTN, com atualização dos valores a compensar pela Taxa SELIC, sendo que esta engloba juros e correção monetária, afastando a incidência de qualquer outro indexador.

Deve a Autoridade Administrativa aferir os valores e o período a serem compensados ficando explicitado que ao permitir a compensação (que deve ser realizada extra-autos) não se está homologando o pagamento feito pelo contribuinte (com a declaração de extinção do crédito tributário) eis que tal providência caberá ao Fisco, oportunamente, quando houver sido encerrado o procedimento, em adimplemento a este comando judicial, após simples cálculos dos valores a serem compensados.

2.1. Custas iniciais a serem reembolsadas à parte impetrante. Isenta a União quanto ao recolhimento das custas finais, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.

2.2. Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

3. Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

4. Nos termos dos arts. 1.009 e 1.010 do novo CPC, havendo interposição de apelação por quaisquer das partes, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

5. Na hipótese de serem suscitadas pelo apelado, nas contrarrazões, as questões referidas no § 1º do art. 1009 do novo CPC, ou em caso de apresentação de apelação adesiva, intime-se o apelante para manifestação ou contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (§ 2º do art. 1.009 e § 2º do art. 1.010).

6. Após cumpridas as determinações supra, e certificadas a tempestividade do (s) recurso (s) e a regularidade do (s) recolhimento (s) do (s) preparo (s), conforme Resolução PRESI XXXXX, remetam-se os autos ao Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

7. Oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição.

Registro automático.

Publique-se.

Intimem-se.

Belo Horizonte, data no sistema.

Mônica Guimarães Lima

Juíza Federal Substituta

[1] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2585258 – acessado em 21/03/2018