Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX 98.02.40173-0 - Inteiro Teor

IV - APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-0

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RELATOR

:

ANDRÉ FONTES

APELANTE

:

UNIÃO FEDERAL

APELADO

:

CARLOS BARBOZA DA SILVEIRA

ADVOGADO

:

CARLOS BARBOZA DA SILVEIRA E OUTROS

ORIGEM

:

DÉCIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (9300170139)

RELATÓRIO

Trata-se ação ajuizada em face da União Federal objetivando restituição de valor descontado da conta bancária do autor em 14.03.1990 a título de recolhimento de imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores mobiliários – IOF efetuado nos termos da Medida Provisória n˚ 160, de 15 de março de 1990, convertida na Lei n˚ 8.033, de 12 de abril de 1990, em virtude de resgate de montante aplicado no overnight.

Alega o autor, em síntese, a inconstitucionalidade da exação em face da violação aos princípios da legalidade, devido a sua instituição por medida provisória; da irretroatividade tributária, por importar em tributação de fatos pretéritos, e da vedação ao confisco, visto que incide sobre o próprio patrimônio do contribuinte. Salienta também a inobservância do princípio da anualidade previsto no art. 165, § 2˚ da CRFB, ante a ausência de previsão da respectiva receita na lei de diretrizes orçamentárias de 1989.

Em sentença prolatada às fls. 59-63, o magistrado a quo julga procedente o pedido sob o fundamento de que a cobrança prevista na Lei 8.033-90 padece de incontornável vício de inconstitucionalidade formal em virtude da sua instituição por instrumento normativo inidôneo – medida provisória-, quando deveria ter sido estabelecida por lei complementar.

Irresignada, a União Federal interpõe apelação às fls. 66-69, pugnando pela reforma integral do decisum. Neste sentido, rechaça a tese de inconstitucionalidade da cobrança, haja vista a ressalva feita no § 1˚ do art. 150 da CRFB com relação à anterioridade. Afasta, outrossim, a ofensa à irretroatividade, visto que a Lei 8.033-90 modificou somente as alíquotas, inexistindo qualquer óbice à tributação de fatos geradores ocorridos antes da lei. Acentua, ainda, a desnecessidade de lei complementar para levar a cabo as alterações na cobrança do imposto em tela, já que as normas gerais da exação são estabelecidas no Código Tributário Nacional, e a Carta Magna permite a alteração das alíquotas do imposto por ato normativo do Poder Executivo.

Contra-razões do autor às fls. 72-73, manifestando-se pela manutenção da sentença.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 77-78, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Sem revisão, nos termos do art. 43, IX do Regimento Interno.

Em XXXXX-06-2003.

ANDRÉ FONTES

Relator

VOTO

I - A cobrança de IOF sobre resgate do overnight, efetuada nos termos do artigo do art. 1˚, I da Medida Provisória n˚ 160-90, posteriormente convertida na Lei n˚ 8.033-90, não macula os princípios constitucionais da legalidade, anterioridade e irretroatividade, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n˚ 233.144; II - todavia, conforme se infere da cópia do extrato bancário do autor, a operação financeira ensejadora da tributação – resgate – ocorreu em momento anterior ao da vigência da Medida Provisória n˚ 160-90, devendo este se submeter aos ditames do diploma normativo ainda vigente à época – Decreto n˚ 1.783-80, sob pena de vulneração do princípio da legalidade tributária no caso concreto.

No feito questiona-se a cobrança do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro e também operações relativas a títulos e valores mobiliários, comumente nominado de imposto sobre operações financeiras – IOF, exigida em razão do resgate de quantia aplicada no overnight. Consabido que este constitui investimento financeiro de curto prazo intermediado por instituições bancárias, na qual o correntista outorga a esta, na qualidade de mandatária, a aplicação de determinado montante em negociação de títulos mobiliários, especialmente os títulos da dívida pública, no mercado aberto (open market) para resgate no primeiro dia útil posterior. Por conseguinte, embora seja induvidoso tratar-se o overnight de operação financeira suscetível à incidência do IOF, convém situar-se tal fato gerador dentre as hipóteses de incidência elencadas nos incisos art. 63 do Código Tributário Nacional, já que tal enquadramento terá reflexo direto na determinação da base de cálculo (art. 64 do CTN). Nestes termos, não se pode considerar a aplicação em tela como simples operação de crédito (inciso I do art. 63 do CTN), assim entendida como, segundo a lição do jurista Pedro Nunes, “negócio em que o operador se obriga a prestação futura concernente ao objeto do negócio que se funda apenas na confiança que a solvabilidade do devedor inspira” (Dicionário de Tecnologia Jurídica. Renovar. Rio de Janeiro, 1999, p. 781), mas se define como “operação financeira de um dia para outro com garantia de títulos públicos a taxa de mercado.“ (Ob. Cit. p. 788), amoldando-se a hipótese descrita ao inciso IV do mencionado art. 63, por mostrar-se de fato uma operação relativa a títulos e valores mobiliários.

Firmadas estas premissas, passemos à analise das alegações de inconstitucionalidade das modificações operadas na cobrança do IOF pela Lei n.º 8.033-90. O tributo em tela tem previsão expressa no art. 153, V da Carta Magna, cuja competência para definição de fato gerador, base de cálculo e contribuinte ficou a cargo da União Federal mediante lei complementar (art. 146, III, b da CRFB). Neste sentido, sabe-se que Lei n.º 5.172-66 ( Código Tributário Nacional), com a nova ordem constitucional vigente, foi recepcionada em sua grande parte como lei complementar, mormente no que tange a fixação de normas gerais relativas aos mencionados elementos do imposto em comento. Inexiste, assim, qualquer óbice a que o legislador ordinário, no âmbito da regulamentação das normas gerais traçadas no CTN, edite norma que disponha sobre os pormenores da exigibilidade do tributo. Não foi diferente no caso das operações relativas a títulos e valores mobiliários, com edição da Lei n˚ 8.033, de 12 de abril de 1990, resultante da conversão da Medida Provisória n˚ 160, de 15 de março de 1990. Este diploma legal dispôs sobre matéria concernente ao fato gerador, base de cálculo e alíquota, sem contrariar ou exorbitar os parâmetros do CTN, quando estabeleceu a incidência do imposto na “transmissão ou resgate de títulos a valores mobiliários, públicos e privados, inclusive de aplicações de curto prazo, tais como letras de câmbio, depósitos a prazo com ou sem emissão de certificado, letras imobiliárias, debêntures e cédulas hipotecárias” (art. 1˚, I). Apenas explicitou alguns dos fatos geradores relativos a hipóteses de incidência prevista no art. 63 VI do CTN. O mesmo se diga a respeito da base cálculo prevista para o respectivo fato gerador (valor transmitido ou resgatado – art. 3˚, I da Lei 8.033-90), pois em plena consonância com o regramento geral do art. 64, IV, c do CTN. Incabível, assim qualquer afirmação tendente a sustentar a instituição de nova hipótese de incidência ou nova base de cálculo no que tange a operação financeira relativa a títulos ou valores mobiliários, com advento da Lei n˚ 8.033-90.

Descabida também alegação de que tais modificações imprimiram efeito confiscatório. A respeito desta vedação constitucional, mostram-se pertinentes as bem lançadas considerações do Eminente Ministro Celso Mello no Julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n˚ 2010 (Pleno – Unânime – DJU 30.09.1999), em que restou salientado que “a proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.” Portanto, entendo inexistir a propalada violação, visto que a tributação do valor resgatado à alíquota estabelecida no inciso I do art. 5˚ da Lei 8.033-90 - 8% (oito por cento) -, mesmo que considerada em conjunto com incidência de outras exações, não chega a vulnerar o direito de propriedade do autor.

Nem mesmo é digna de censura a veiculação inicial das matérias tratadas na Lei n˚ 8.033-90 pela Medida Provisória n˚ 160-90. As modificações imprimidas no regime da medida provisória pela Emenda Constitucional n˚ 32, de 11 de setembro de 2001, não apenas espancaram qualquer dúvida acerca da idoneidade deste instrumento normativo para veicular matéria tributária, inclusive no que tange a instituição e majoração de tributos, mas também vieram a prestigiar o posicionamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal inaugurado pelo Eminente Ministro Sepúlveda Pertence em voto proferido no RE 146.733 (Primeira Turma - Julgamento 29.06.1992 – Unânime – DJU 06.11.1992) e atualmente consolidado na jurisprudência da nossa Corte Suprema (verbi gratia: RE n˚ 247243 – DJU 14.04.2000, Medida Cautelar em ADI n˚ 1790 – DJU 08.09.2000, Ag. Reg. em Agravo n˚ 356.012 – DJU 16.04.2002).

Ademais, consoante frisado anteriormente, a mencionada medida provisória, no que tange as operações relativas a títulos e valores mobiliários, não impôs nenhuma inovação, reafirmando apenas a hipótese de incidência e a base de cálculo previstas no CTN, o que, conseqüentemente, afasta a necessidade de edição de lei complementar. E, com relação às alíquotas (art. 5˚ da Medida Provisória n˚ 160-90), a alteração de seus percentuais foi efetuada dentro da prerrogativa conferida ao Executivo pela Carta Magna (art. 153, § 1˚ da CRFB), podendo ser levada a cabo até por ato normativo impróprio (Decreto Presidencial) emanado do chefe daquele poder. Acentue-se ainda, por oportuno, que o imposto em tela, mediante ressalva expressa no texto constitucional (art. 150, § 1˚ da CRFB), não se sujeita ao princípio da anterioridade, afigurando-se exigíveis no mesmo exercício financeiro as alíquotas fixadas na Medida Provisória em comento. Por fim, não restou maculado princípio da irretroatividade, já que a exigibilidade só atinge as operações efetuadas a partir da vigência da Medida Provisória 160-90 (art. 2˚, I) e a própria Lei 8.033-90 se reporta àquela data em seu art. 2˚ , I.

Outrossim, a preconizada inexistência de autorização orçamentária não tem o condão de obstar a cobrança do imposto com as novas alíquotas. O tributarista Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. precisamente acentua que “o princípio da anualidade orçamentária não se confunde com o princípio da anualidade tributária. Esse significava que o tributo só poderia ser cobrado em um exercício se houvesse prévia autorização orçamentária, e deixou de existir no nosso direito a partir da Emenda n˚ 1˚, de 1969, à Carta de 1967. Foi substituído pelo princípio da anterioridade de lei fiscal ( CF, art. 150, III, b), que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Assim, não mais se exige a prévia autorização orçamentária para cobrança de tributos.” (Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. Renovar. Rio de Janeiro, 2001. p. 87)

Por conseguinte, embora nossa Corte Suprema já tenha considerado inconstitucional a incidência do IOF nos termos do artigo 1˚ da Lei n˚ 8.033-90, quanto a “transmissão de ouro definido pela legislação como ativo financeiro” (inciso II) no RE 190.363 (Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso – Julgamento 13.05.1998 – Unânime) e também no que tange os “saques efetuados em cadernetas de poupança” (inciso V) no RE XXXXX (Pleno – Rel. Min. Ilmar Galvão – Julgamento: 12.05.2000 – Unânime), pronunciou expressamente a constitucionalidade da hipótese de incidência prevista no inciso I do mencionado artigo no RE 223.144 (Pleno - Rel. Min. Carlos Velloso, Julgamento 17.6.2002 – Por Maioria), conforme foi noticiado no Informativo de Jurisprudência n˚ 273 daquela corte, nos seguintes termos:

“Concluído o julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 3ª Região que, em ação de repetição de indébito, dera pela inconstitucionalidade do inciso I do art. 1º da Lei 8.033/90 - que institui a incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros - IOF sobre transmissão ou resgate de títulos ou valores mobiliários -, por se tratar de um verdadeiro imposto sobre o patrimônio, o que ofenderia, portanto, o art. 154, I, da CF (competência residual da União para instituir impostos mediante lei complementar)- v. Informativo 253. O Tribunal, por maioria, entendendo que a norma em questão não incide sobre os títulos em si, mas sobre as operações com eles praticadas (art. 2º, I da Lei 8.033/90), deu provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e declarar a constitucionalidade do referido inciso I, do art. 1º, da Lei 8.033/90, já que esse dispositivo está em conformidade com a definição do fato gerador do IOF contida no art. 63, IV, do CTN, que disciplina o art. 146, III, a, da CF (Art. 63, IV, do CTN: "O imposto de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: ... IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável."). O Tribunal afastou, também, a alegada ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, por entender que o IOF, tal como disciplinado pela Lei 8.033/90, não incide sobre os ativos e aplicações financeiras existentes em 15.3.90 (data da edição da MP 160, que originou a Lei 8.033), mas sim sobre as operações que seriam praticadas a partir de 16.3.90 (art. 2º, II). Vencido o Min. Marco Aurélio, que mantinha o acórdão recorrido por entender que o inciso I, do art. 1º, da Lei 8.033/90 consubstancia um verdadeiro imposto sobre o patrimônio existente em 16.3.90.”

Resta patente, então, que a incidência prevista no inciso I do art. 1˚ da Lei 8.033-90 em nada macula os ditames da Constituição e do Código Tributário Nacional. Todavia, há que se atentar para fato de que, conforme cópia do extrato bancário trazido pelo autor à fl. 11, o resgate do montante aplicado ocorreu em 14.03.1990, anteriormente portanto a edição da Medida Provisória 160-90, o que resulta na inaplicabilidade de suas disposições à hipótese dos autos, devendo-se submeter ao diploma normativo ainda vigente à época (Decreto n˚ 1.783, de 18 de Abril de 1980), sob pena de vulnerar o princípio da legalidade tributária neste caso concreto.

Ex positis, ainda que afastado qualquer vício de inconstitucionalidade da exigibilidade do IOF na hipótese prevista no art. 1˚, I da Lei 8.033-90, deve-se negar provimento ao recurso da União Federal e à remessa necessária, tida por interposta, já que a operação financeira ensejadora da tributação – resgate – ocorreu em momento anterior ao da vigência da Medida Provisória n˚ 160-90.

Em XXXXX-06-2003.

ANDRÉ FONTES

Relator

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO E TAMBÉM OPERAÇÕES RELATIVAS A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS – IOF. RESGATE SOBRE OVERNIGHT. ART. 1˚, I, DA MEDIDA PROVISÓRIA N˚ 160-90, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI N˚ 8.033-90.

I – Consoante entendimento firmado por nossa Corte Suprema no julgamento do RE n˚ 223144 (Pleno – rel. Min. Carlos Velloso, Julgamento 17.06.2002 – Por Maioria), a Lei n.º 8.033, de 12 de abril de 1990, resultante da conversão da Medida Provisória n˚ 160, de 15 de março de 1990, não instituiu nova hipótese de incidência ou nova base de cálculo no que tange a operação financeira relativa a títulos ou valores mobiliários. Ao estabelecer a incidência do imposto sobre “transmissão ou resgate de títulos a valores mobiliários, públicos e privados, inclusive de aplicações de curto prazo, tais como letras de câmbio, depósitos a prazo com ou sem emissão de certificado, letras imobiliárias, debêntures e cédulas hipotecárias” (art. 1˚, I), o diploma apenas explicitou alguns dos fatos geradores relativos a hipóteses de incidência prevista no art. 63, IV, do Código Tributário Nacional. O mesmo se diga a respeito da base cálculo prevista para o respectivo fato gerador (valor transmitido ou resgatado – art. 3˚, I), em plena consonância com o disposto art. 64, IV, c do CTN. II – A Medida Provisória n.º 160-90 é instrumento idôneo para dispor sobre matéria tributária, em vista do entendimento consolidado pela nossa Corte Suprema neste sentido, mesmo antes do novo regime imprimido a esta espécie normativa pela Emenda Constitucional n.º 32-2001. III – A exigibilidade das novas alíquotas fixadas na mencionada Medida Provisória é imediata, tendo em vista a ressalva constitucional ao princípio da anterioridade (art. 150, § 1.º da CRFB) no que tange o imposto em apreço. De conseguinte, a alteração dos percentuais das alíquotas foi efetuada dentro da prerrogativa conferida ao Executivo pela Carta Magna (art. 153, § 1˚ da CRFB), podendo ser levada a cabo até por ato normativo impróprio (Decreto Presidencial). Inexistente qualquer macula ao princípio da irretroatividade, pois a tributação apenas atingiu as operações efetuadas a partir da vigência da Medida Provisória 160-90 (art. 2˚, I), e a própria Lei 8.033-90 se reporta àquela data em seu art. 2˚ , I. IV – Afastado qualquer efeito confiscatório do imposto com as modificações legais operadas, visto que a tributação do valor resgatado à alíquota estabelecida no inciso I do art. 5˚ da Lei 8.033-90 - 8% (oito por cento) -, mesmo que considerada em conjunto com incidência de outras exações, não chega a vulnerar o direito de propriedade do autor. Desnecessária também a prévia autorização orçamentária para cobrança do tributo, visto que na nossa ordem constitucional, desde a Emenda n.º 1.º, de 1969, à Carta Política de 1967, não mais subsiste o princípio da anualidade tributária, hoje substituído pelo princípio da anterioridade da lei fiscal (art. 150, III, b). V – Embora a incidência prevista no inciso I do art. 1˚ da Lei 8.033-90 em nada macule os ditames da Constituição e do Código Tributário Nacional, há que se atentar para fato de que, conforme cópia do extrato bancário do autor, a operação financeira ensejadora da tributação – resgate do overnight – ocorreu em momento anterior ao da vigência da Medida Provisória n˚ 160-90, devendo este se submeter aos ditames do diploma normativo ainda vigente à época – Decreto n˚ 1.783-80, sob pena de vulneração do princípio da legalidade tributária no caso concreto.

VI – Desprovimento da apelação da União Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, à unanimidade, em negar provimento ao recurso e remessa necessária, tida por interposta, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste julgado.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2003.(data do julgamento)

ANDRÉ FONTES

Relator