TRT10 • XXXXX-80.2017.5.10.0010 • Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

EDGARD MONCAO RIBEIRO, qualificado na exordial, ajuizou Reclamação Trabalhista em face de COBRA TECNOLOGIA S.A. e BANCO DO BRASIL S.A, alegando, em síntese, que foi admitido em 07/12/2010, na função de técnico de operações, permanecendo vigente o contrato de trabalho. Asseverou que faz jus ao enquadramento na categoria bancária, face à ilicitude da terceirização mantida entre as partes, empresas do mesmo grupo econômico. Aduziu que são devidas todas as vantagens do bancário, inclusive a jornada diária de seis horas, com o pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária. Sucessivamente, postula a equiparação salarial a partir de 14/01/2014, com os paradigmas MARCOS DE SOUZA MARQUES E MÁRCIO e MATIAS LOPES. Postulou as verbas do rol de pedidos da exordial, mais benefícios da Justiça Gratuita. Juntou procuração e documentos.

As reclamadas apresentaram defesas escritas, impugnando o pedido exordial.

Em audiência (ID.73067b7), foram colhidos depoimentos orais e encerrada a instrução processual.

Razões finais escritas, com juntada de documentos.

Inconciliados.

É o relatório.

II-FUNDAMENTAÇÃO

DA VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017

A Lei 13.467/2017, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias.

Logo, entrou em vigor no dia 11/11/2017, conforme regra contida no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar nº 95/98.

Registre-se, por oportuno, que via de regra, ao contrário do que ocorre com as normas de Direito Material, as leis processuais produzem efeitos imediatos, vez que incide, no caso, a regra tempus regit actum, passando a nova regra a ser aplicada nos processos em andamento e não somente naqueles que se iniciaram a partir da vigência da nova lei, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais.

Atente-se que o próprio CPC trata da matéria em seu artigo 14, in fine e artigo 1046:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."

"Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.896, de 11 de janeiro de 1973."

Todavia, no caso dos beneficiários da justiça gratuita, a exigibilidade das despesas processuais, notadamente custas processuais, afronta diretamente os preceitos constitucionais agasalhados no artigo 5º, incisos XXXV e LXXIV da CF/88:

"XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"

"LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"

No tocante aos honorários de sucumbência, assim como em relação às custas processuais, por implicar ônus às partes, a alteração legal deve ser interpretada restritivamente, sob pena de caracterizar surpresa e afronta à segurança jurídica, situação repudiada pela norma processual vigente (art. 9º e 10º do CPC/2015).

Ademais, o arbitramento de honorários de sucumbência depende de petição líquida, o que somente passou a ser exigível, no processo de rito ordinário, a partir de 11/11/2017.

Nessa mesma direção, é o entendimento consolidado na OJ 260 da SDI-I do TST, em relação a aplicação da Lei nº 9.957/2000.

No que concerne às inovações atinentes ao direito material, consigne-se que nos termos do artigo 5º XXXVI, da CF/88 e artigo 6º da LINDB, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Logo, em se tratando de norma de direito material do trabalho, as novas regras serão aplicáveis desde logo aos novos contratos de trabalho, mas aqueles empregados que tem contratos em curso, continuarão beneficiários das regras vigentes na oportunidade da celebração do contrato de trabalho, salvo se as atuais forem mais benéficas, sob pena de alteração desfavorável, o que não tem respaldo nos princípios orientadores do Direito do Trabalho.

Assim sendo, tratando-se o caso concreto de demanda ajuizada antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 (a presente ação foi ajuizada em 04/09/2017), não há que se falar em fixação de honorários de sucumbência recíproca nem em cobrança das despesas processuais em face do beneficiário da justiça gratuita, bem como em aplicação das regras atinentes a direito material, vigentes a partir de 11/11/2017.

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO

Por primeiro, importante ressaltar que a petição inicial só é inepta quando possuir defeitos de tal monta, que torne impossível o exercício do contraditório pela parte adversária, dificultando inclusive o julgamento da causa pelo seu mérito.

Na hipótese vertente, além de ter observado os requisitos legais constantes do art. 840, § 1º da CLT e art. 319 do CPC/2015, a peça vestibular possibilitou o amplo exercício do direito de defesa e do contraditório pela reclamada.

Não fosse suficiente, não se verifica a ocorrência de nenhuma das hipóteses de inépcia previstas no parágrafo primeiro do artigo 330 do CPC/2015 nem a ausência de qualquer pressuposto processual.

Rejeita-se.

DA EXISTÊNCIA DO GRUPO ECONÔMICO

Restou incontroverso, nos presentes autos, que a primeira reclamada é uma empresa subsidiária do grupo Banco do Brasil S.A, que detém mais de 90% do capital daquela.

Logo, não há dúvida de que a primeira e segunda reclamada fazem parte de um mesmo grupo econômico, à luz do disposto no art. 2º, § 2º da CLT.

Dessarte, decreto a responsabilidade solidária das reclamadas pela formação de grupo econômico.

DO CONTRATO DE TRABALHO

Restou incontroverso nos autos, que o reclamante e a primeira reclamada (COBRA TECNOLOGIA S/A) mantém contrato de trabalho, vigente desde 07/12/2010, na função de técnico de operações.

DO ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO - VANTAGENS E HORAS EXTRAS

Em exordial, o reclamante sustentou que, embora contratado pela primeira reclamada, realizava serviços tipicamente bancários, direta e exclusivamente, na área de tecnologia bancária do segundo reclamado (BANCO DO BRASIL), por meio de terceirização ilícita e empresa interposta pertencente ao mesmo grupo econômico, razão pela qual entende fazer jus a reconhecimento de seu enquadramento como bancário, por imperativo do princípio da isonomia, bem como a todas as vantagens inerentes a categoria bancária (piso convencional, Reajuste Salarial, Reflexos Salariais, Vantagens de férias e de licença-prêmio em face do exercício de cargo comissionado ou de função gratificada, Gratificação de Função, Auxílio-Refeição, Cesta Alimentação, Décima terceira cesta alimentação e Vale-Transporte), inclusive jornada de trabalho diferenciada de seis horas (artigo 224 da CLT/43), desde admissão e enquanto perdurar o contrato. Requereu a responsabilidade solidária dos reclamados.

As Reclamadas sustentaram que o autor jamais exerceu a atividade tipicamente dos bancários e negaram a ilicitude da terceirização, afirmando que o Reclamante exerce atividades técnicas na área de informática, que não integram a atividade-fim do segundo Reclamado (Banco do Brasil). Argumentam pela inexistência do grupo econômico.

Pois bem, nos moldes do artigo 224 da CLT/43, "bancários" são os empregados de bancos, casas bancárias e da Caixa Econômica Federal.

Outrossim, os bancos são as instituições financeiras previstas no artigo 17 da Lei nº 4.595/64:

"Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros."

Ora, consoante se extrai do contrato social da primeira reclamada, esta não exerce nenhuma das atividades bancárias descritas na Lei 4.595/64, notadamente porque não intermedia ou aplica recursos financeiros, como também não custodia valores de terceiros.

Logo, não houve terceirização da atividade-fim ou das atividades essenciais do banco em questão, ora segundo reclamado.

Atente-se que, em se considerando que as atividades laborativas desenvolvidas pelo reclamante não se amoldam a atividades tipicamente bancárias, resta inaplicável o princípio da isonomia e o disposto na Orientação Jurisprudencial n. 383 da SBDI-1 do TST, que expressamente exige plena "igualdade de funções".

Nem se argumente com o entendimento uniformizado pela Súmula 239 do TST, uma vez que restou comprovado nos autos que os serviços não eram exclusivamente prestados pela primeira reclamada apenas ao Banco do Brasil, consoante se extrai dos inúmeros contratos de prestação de serviços celebrados com as empresas ADTK COMERCIO E SERVIÇOS DE INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA, BRASILPREV SEGUROS E PREVIDÊNCIA S/A, CREFISA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS, CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI, BB PREVIDÊNCIA - FUNDO DE PENSÃO BANCO DO BRASIL, BV FINANCEIRA S/A - CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, WINCOR-NIXDORF SOLUÇÕES EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA e BRASILCAP CAPTALIZAÇÃO S/A, (docs. de IDs. f6f6295 e seguintes).

Ora, ainda que a primeira reclamada COBRA TECNOLOGIA seja uma empresa subsidiária do Banco do Brasil, fato é que não prestava serviços exclusivamente ao segundo reclamado.

Não fosse suficiente, os elementos de convicção colhidos nos autos revelam ainda que o serviço prestado pelo autor não se enquadra como "processamento de dados', vez que O próprio reclamante confessou em seu depoimento (ID.73067b7), que executa "prestar suporte técnico de alarme a técnicos em campo (funcionários da primeira reclamada) por meio telefônico e whatsapp, utilizando o aplicativo SERVER", declaração confirmada pelo preposto da primeira reclamada, também em depoimento pessoal.

Como se vê, a atividade prestada pelo autor, enquanto funcionário da primeira reclamada, é essencialmente de apoio aos técnicos em campo, pelo que parece lógico concluir que o autor não prestava serviços na atividade-fim da instituição financeira, ora segundo reclamado, atuando apenas em atividade-meio (apoio aos técnicos em campo) para garantir a prestação da atividade-fim pelo segundo reclamado.

Atente-se que embora no estatuto social da primeira reclamada haja previsão de processamento de dados, também há previsão de serviços de suporte e manutenção de equipamentos, o que está em perfeita consonância com a atividade descrita pelas partes em seus depoimentos pessoais.

Por conseguinte, resta claro que o autor não prestava serviço de processamento de dados e que a primeira reclamada não presta serviços exclusivos ao Banco do Brasil, o que atrai a impossibilidade da aplicação da Súmula 239/TST nos presentes autos.

Assim sendo, indefiro o pedido de enquadramento do reclamante na categoria profissional dos bancários e, por consequência, resta indeferido o pleito de vantagens da categoria bancária, incluindo a jornada diferenciada de seis horas/horas extras excedentes da sexta diária.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL - DESVIO DE FUNÇÃO

Em exordial, o reclamante alegou exercer as mesmas tarefas dos técnicos especialistas MARCOS DE SOUZA MARQUES E MÁRCIO e MATIAS LOPES, qual seja, o fornecimento de suporte a usuários e técnicos por meio de telefone e e-mail, em call-center, entendendo fazer jus à equiparação salarial com tais paradigmas. Subsidiariamente, caso não seja deferida a equiparação, requereu seja reconhecido o desvio de função, alegando ter exercido todas as atividades previstas no Edital de seleção para Técnico Especialista, cujo salário previsto é de R$3.012,64 mensais. Pugnou por diferenças salariais e reflexos.

A seu turno, as reclamadas impugnaram as alegações exordiais, sustentando que o reclamante não exercia a mesma função e atividades dos paradigmas, não fazendo jus à equiparação salarial nem ao reconhecimento de desvio de função.

À partida, insta salientar que a equiparação salarial assegurada pelo artigo 461 da CLT encontra respaldo nos seguintes requisitos legais: a identidade de função, de empregador, de localidade, de perfeição técnica e de produção, bem como que a diferença de tempo de serviço entre o equiparando e o paradigma não seja superior a dois anos. Tais requisitos, conforme entende a melhor doutrina, com a qual coaduno, são cumulativos, sendo que a ausência de um só deles, inviabiliza qualquer equiparação.

Importante consignar que, in casu, é de pouca relevância o nomen iuris dado ao cargo, pois a identidade deve ser constatada na função e não na denominação do cargo.

Por outra borda, função é atividade concreta exercida pelo empregado, não se confundindo essa com as diversas tarefas que a compõem. Logo, para haver identidade na função basta que as tarefas sejam realizadas por ambos os equiparandos, de forma que não haja diferença substancial nas funções por eles exercidas.

Pois bem, ao alegar identidade de função com os paradigmas MARCOS DE SOUZA MARQUES E MÁRCIO e MATIAS LOPES, o reclamante suscitou fato constitutivo do direito postulado, atraindo para si o encargo probatório, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/2015.

Todavia, deste encargo não logrou êxito em se desincumbir, satisfatoriamente, vez que a prova testemunhal revelou-se confusa, no particular.

Atente-se que as testemunhas trazidas em Juízo pelo reclamante não souberam informar a totalidade de tarefas executadas pelos paradigmas indicados.

Ademais, o reclamante também não comprovou executar as mesmas atribuições e responsabilidades do cargo de técnico especialista, previstas no respectivo Edital de Concurso (ID. XXXXX), encargo que lhe competia.

Aliás, o reclamante sequer alegou ou comprovou ter se inscrito no referido concurso de técnico especialista, cujos requisitos para inscrição aparentemente satisfazia (ocupar o cargo de Técnico-admnistrativo e operações, ter, no mínimo 06 meses de empresa e disponibilidade para assumir a função no prazo máximo de 30 dias).

Por conseguinte, entendo não estarem presentes os requisitos suficientes para o reconhecimento da equiparação ou do desvio de função postulado.

Indefere-se, pois, o pleito de diferenças salariais e reflexos postulados.

DA JORNADA REDUZIDA - CALL CENTER

Em exordial, o reclamante alegou fazer jus a jornada reduzida e pagamento da sétima e oitava horas como extras, no período em que prestou teleatendimento em"CALL CENTER", conforme dispõe o art. 226 da CLT/43.

As reclamadas impugnaram as alegações do reclamante, sustentando que não laborava em call-center.

De início, registre-se que, consoante se extrai do disposto no artigo 226 da CLT/43, a respectiva jornada reduzida de seis horas diárias alcança aos trabalhadores de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias.

Ora, restou evidenciado nos autos que nenhuma das referidas funcões são exercidas pelo reclamante.

Não bastasse, a prova oral produzida nos autos revela que o reclamante executava suas atribuições de apoio técnico por meio de telefone, mensagens de whatsapp e aplicativos.

Nessa direção o depoimento pessoal do próprio reclamante e depoimentos testemunhais (ata de ID.73067b7).

Logo, não trabalhava exclusivamente em call center, como alegado em exordial.

Por conseguinte, entendo que o reclamante não faz jus a jornada reduzida prevista no artigo 226 da CLT.43

Indefiro, pois, o pedido em testilha.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Conforme exposto acima, e estando presentes os requisitos da Lei 1.060/50 e Lei 7.510/86, deferem-se ao autor os benefícios da Justiça Gratuita.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevidos, conforme exposto acima, e por estarem ausentes os requisitos legais previstos nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por EDGARD MONCAO RIBEIRO,para, nos termos da fundamentação, que integra este dispositivo, absolver as reclamadas COBRA TECNOLOGIA S.A. e BANCO DO BRASIL S/A, na integralidade.

Custas pelo reclamante, no importe de R$ 1.000,00, calculadas sobre R$ 50.000,00, valor atribuído à causa, dispensadas, uma vez que beneficiário da justiça gratuita.

Intimem-se as partes.

BRASILIA, 27 de Março de 2018

IDALIA ROSA DA SILVAJuiz do Trabalho Titular