TRT2 • Ação Civil Pública Cível • XXXXX-60.2016.5.02.0085 • 85ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

PROCESS0: - XXXXX-60.2016.5.02.0085

REQUERENTE: - M. P. T.

REQUERIDA: - SMART PROMO SERVICE LTDA

JUIZ: MAURO VOLPINI FERREIRA

Sentença prolatada em 17.03.2017 as 18h01m

Nesta data e horário abriu-se a audiência para a apreciação do processo em questão. Apregoadas as partes, verificou-se à ausência de ambas. Profere-se a decisão abaixo.

I - RELATÓRIO

M. P. T., já qualificado na inicial, ajuizou Ação Civil Pública em face SMART PROMO SERVICE LTDA, pleiteando a condenação desta em obrigação de fazer consistente em contratar e manter empregados portadores de deficiência em número suficiente de acordo com o disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91, sob pena de arcar com multa, bem como, a pagar indenização por dano moral coletivo.

Atribuiu à causa o valor de R$100.000,00 (ID. e40500f).

Juntou documentos às (ID. e40500f/ ID. ab8aae3).

Primeira proposta de conciliação rejeitada.

A requerida apresentou defesa escrita (ID. 64818fe), arguindo preliminarmente a ilegitimidade ativa do MPT e a limitação da decisão deste juízo e, no mérito, negou os direitos pretendidos pelo requerente.

Juntou documentos às (ID. b2d1b40/ 17b4d60)

Manifestação às (ce42757).

Não foram produzidas provas de audiência.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

DAS MEDIDAS SANEADORAS

1.1. Do segredo de justiça

Em relação a esta questão, dispõe o Provimento GP nº 01/2008:

Art. 72. Serão considerados sigilosos os documentos e em segredo de justiça os processos em qualquer suporte:

I - cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar risco à segurança da sociedade e do Estado;

II - em que o exigir o interesse público;

III - necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas;

IV - referentes a expedientes disciplinares e representações relacionados aos Magistrados.

Entendo que o pedido para que a requerida seja condenada a cumprir as obrigações fixadas no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, de forma alguma se enquadra nestas situações, até porque, se a requerida entende que não está cometendo qualquer ilícito, não há motivos para argumentar pela geração de dano a sua imagem e, se por outro lado restar comprovado o ilícito, este será decorrência da inação dolosa da própria requerida, o que igualmente não enseja a decretação do segredo de Justiça.

Assim, rejeito tal pedido.

DEFESA INDIRETA DE PROCESSO

PEREMPTÓRIAS (preliminares)

Da carência de ação

Arguiu a requerida a ilegitimidade ativa do requerente, afirmando que este somente teria legitimidade para propor ação civil pública para as hipóteses de violação de direitos difusos e coletivos, e que a questão ora deduzida não diria respeito a nenhuma destas situações.

Sem nenhuma razão a requerida, pois a legitimidade do requerente se encontra alicerçada no disposto no art. 82 do CDC, c/c seu artigo 81, parágrafo único, I, pois a questão versa sobre direito individuais homogêneos

Sobre o tema explicou o Excelentíssimo Senhor Ministro Maurício Corrêa (STF- RE XXXXX-3-SP-Pleno):

"...Quer se afirme na espécie interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão nitidamente cingidos a uma mesma relação jurídica-base e nascidos de uma mesma origem comum, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque incluem grupos, que conquanto atinjam as pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, no sentido do alcance da ação civil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteção do grupo.".

Este também é meu entendimento, em face do que, rejeito tal preliminar.

Arguiu ainda a requerida a ilegitimidade de parte do requerente, pois o dano moral acontece quando são violados os direitos de personalidade, que não podem ser atribuídos a uma coletividade, como se fossem a soma de sentimentos individuais afrontados.

Sem razão a requerente, pois, a Lei nº 7.437/85, que regulamenta a ação civil pública, prevê expressamente a possibilidade do reconhecimento de dano moral coletivo, ao dispor, no artigo 1º, IV:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Assim, o dano moral coletivo tanto pode afetar o interesse dos indivíduos considerados como membros do grupo, quanto o direito cujo titular seja o próprio grupo. Desta forma, o interesse em questão não é individual homogêneo como argumenta a requerida, mas sim o interesse coletivo e, portanto, rejeito tal preliminar.

DO MÉRITO

DEFESA DIRETA DO MÉRITO

Do cumprimento das cotas estabelecidas pelo art. 93 da Lei nº 8.213/91

O Ministério Público do Trabalho ingressou com a Presente Ação civil Pública deduzindo os seguintes fatos:

- Em 03 de dezembro de 2015 foi instaurado Procedimento Preparatório nº 008574.2015.02.000/1, em face da empresa ora ré, em razão de denúncia noticiando o não cumprimento da reserva legal de vagas para pessoas com deficiência/reabilitados prevista no art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

- Intimada, a empresa apresentou documentos, CAGED referente ao mês de novembro/2015, de todos os seus estabelecimentos, bem como relação de todas as pessoas com deficiência contratadas.

- Da análise dos referidos documentos, verificou-se que à época, a empresa possuía cerca de 2088 empregados e não possuía empregados com deficiência/reabilitados contratados.

- Intimada, a empresa ré compareceu em audiência administrativa ocorrida nesta Procuradoria Regional do Trabalho, dia 15 de fevereiro de 2016, oportunidade na qual foi proposta a assinatura de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta. Pelas representantes foi esclarecido que a Work on People Service Ltda é uma empresa de Trade Marketing e Merchandising prestando serviços para diversas empresas, e que o número de empregados varia, a depender das ações publicitárias de seus clientes. Afirmou que a Work on Service não tem como garantir locais adequados para a prestação de serviços de pessoas com deficiência, já que os locais pertencem a terceiros. Por fim, pleiteou que o cálculo da cota fosse feito levando em consideração apenas o número de trabalhadores do departamento administrativo.

- Feitos alguns esclarecimentos quanto aos termos da lei, foram solicitados novos extratos do CAGED para se verificar a média de trabalhadores dos últimos doze meses, com sugestão de acordo considerando essa média. Após considerações, foi designada nova audiência para que a empresa se posicionasse em definitivo quanto a eventual interesse em assinar ou não o Termo proposto. Apresentados os extratos supracitados, constatou-se que a média do número dos trabalhadores, considerando os últimos 12 meses, é de 2547 (soma dos existentes + admissões + desligamentos), o que atrairia a obrigação de contratar 128 pessoas com deficiência (doc. 3).

- Realizada nova audiência, a empresa ré informou que não pretende assinar Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta, diante da dificuldade de alocar pessoas com deficiência em seus clientes tomadores de serviço.

A requerida se defendeu argumentando que a contratação de portadores de deficiência habilitados ou de beneficiários do INSS, reabilitados foi inicialmente disciplinada pela Lei 8.213/91 e, posteriormente regulamentada pela Portaria 4.677/98 do Ministério da Previdência e Assistência Social, a qual, em conjunto com a resolução INSS nº 630/98 e a Ordem INSS/DAF/DSS n. 90 de 27/10/98, determinou que a contratação desses trabalhadores estaria sujeita a prévio processo administrativo pelo INSS, que inclusive deverá indicar quais as funções poderão ser desenvolvidas por aquelas pessoas, o que não está sendo observado.

Sem razão, no entanto, a requerida, pois as normas do Ministério da Previdência e Assistência Social de forma alguma estabelecem a obrigatoriedade de prévio processo administrativo pelo INSS, mormente atraindo-lhe a obrigação de indicar as funções que poderão ser desenvolvidas por pessoas portadoras de alguma deficiência.

Trata-se, a toda evidência de interpretação equivocada da requerida, senão vejamos.

A Ordem INSS/DAF/DSS nº 90 de 27/10/98 dispõe

"4. As áreas de Reabilitação Profissional e de Fiscalização deste Instituto deverão adotar os procedimentos necessários para assegurar, junto às empresas, o preenchimento das vagas reservadas a beneficiário reabilitado ou a pessoa portadora de deficiência habilitada, conforme o artigo 93 da Lei 8.213/91, nos seguintes percentuais:"

"6. Caberá a UERP a identificação das empresas, dos beneficiários reabilitados e das pessoas portadoras de deficiência habilitadas, a partir da criação de cadastro e banco de dados específicos, para que seja efetivada a fiscalização da reserva de vagas e do seu preenchimento, a avaliação e o controle, gerando estatísticas sobre o total de empregados e vagas preenchidas."

Ora, como bem pode ser visto, esta regra diz respeito à fixação de atribuições a um órgão do INSS, não havendo qualquer fixação de condição para o cumprimento do determinado no artigo 93 da Lei nº 8.213/91.

Já portaria Portaria nº 4.677/98 do Ministério da Previdência e Assistência Social, de forma peremptória, estabelece que tal descumprimento enseja a aplicação de multa ao infrator, não estabelecendo qualquer condição, assim dispondo:

Art. 2º O descumprimento ao disposto no caput do art. 1º ou ao seu § 3º constitui infração ao art 93 e seu § 1º da Lei nº 8.213, de 1991, ficando o infrator sujeito à multa prevista no art. 133 da Lei nº 8.213, de 1991, aplicada pela fiscalização do INSS, observado o disposto nos arts. 110 a 113 do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social - ROCSS.

Por sua vez, a resolução INSS nº 630/98 :

1.4. Caberá à Fiscalização aplicar as penalidades previstas na legislação previdenciária pelo descumprimento do disposto no artigo 93 e seu parágrafo primeiro da Lei nº 8.213/91.

1.5. Após lavrado o Auto de Infração (AI) e não tendo a empresa cumprido a obrigação no prazo determinado, a Fiscalização deverá formalizar processo que será encaminhado ao Seguro Social para remessa ao Ministério Público do Trabalho para as providências cabíveis.

Como pode ser visto, esta norma apenas fixa a obrigação da Fiscalização de conceder prazo para o cumprimento da obrigação antes de formalizar o processo.

Ora, o requerente tentou juntou a requerida que esta cumprisse a obrigação de preencher as cotas como fixado no artigo 93 da Lei 8.213/91, sem obter sucesso, pois aquela se recusou a firmar um TAC neste sentido e, portanto, conquanto o prazo ora mencionado não diga respeito às ações do MPT, ainda assim pode ser visto que a requerida teve oportunidade de cumprir com suas obrigações permanecendo inerte.

Arguiu em sequência a requerida, que não anuiu com a assinatura de termo de ajustamento de conduta, dada a impossibilidade material de assumir um compromisso que independe de sua vontade para ser cumprido, com estipulação de pesadas multas, pois conquanto tenha envidado esforços para tentar preencher as vagas destinadas a portadores de deficiências, não logrou êxito, não podendo ser punida pela inexistência de mão de obra específica a preencher tais vagas.

O Requerente se manifestou sobre a defesa e documentos, argumentando que a lei não faz diferenciação entre as atividades exercidas, em face do que, não há sustentação jurídica para que a requerida deixe de cumprir sua obrigação. Em relação aos anúncios acostados aos autos o MPT argumentou que estes apenas se referem, em sua maioria, aos anos de 2013 (4 anúncios), havendo 1 referente ao ano de 2014, 2 no ano de 2015 e 2 no ano de 2016, o que não demonstra diligência da requerida em cumprir sua obrigação.

Com razão o requerente, pois realmente a norma não dá margem para interpretações sobre exceções tendo por base o seguimento da atividade realizada, bem como, a juntada destes poucos e, em sua maioria, antigos anúncios em jornais e mídias sociais, não comprovam que não existiria suficiente número de pessoas portadoras de deficiência interessadas e capacitadas. Entendo, ainda, que o MPT tenha razão ao argumentar que caberia à empresa Ré comprovar que solicitou o encaminhamento dos trabalhadores em tais condições às Entidades do Sistema S, às Associações de Defesa de Pessoas com Deficiência registradas na Secretaria de Assistência Social do Município, à Secretaria de Assistência Social do Município, às Universidades de Município e ao INSS.

Diante do exposto, concluo que realmente a requerida espontaneamente não cumpre o disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91, violando, portanto, direitos fundamentais de toda uma coletividade de trabalhadores, ensejando, portanto, sua reparação por meio de indenização em pecúnia.

Por estes fundamentos, acolho o pedido formulado, condenando a requerida em obrigação de fazer consistente em contratar, comprovando nos autos, no prazo de 120 dias a contar do trânsito em julgado e, posteriormente manter nos seus quadros pessoas com deficiência e/ou beneficiários reabilitados pelo INSS, em número suficiente para o cumprimento integral da cota prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, considerando como base de cálculo o número total de seus empregados, sob pena de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em favor do FAT, valor este que deverá ser atualizado desde a data do ajuizamento da presente ação pelos mesmos índices de atualização dos créditos trabalhistas até a data do efetivo cumprimento, por empregado com deficiência/reabilitado que faltar para o cumprimento da reserva ao final do prazo fixado ou a cada constatação do descumprimento.

Ainda, condeno a requerida no pagamento de indenização pelo dano moral coletivo causado ora arbitrado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), em favor do FAT (art. 10º da Lei n.º 7.998/90).

Da extensão da decisão

Arguiu a requerida que a decisão deste juízo somente atingiria a competência territorial deste órgão.

Sem razão, no entanto, a requerida, pois fixa o art. 93 do CDC:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

No mesmo sentido o entendimento do C. TST por meio da OJ-SDI2-130:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DO DANO. LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - A competência para a Ação Civil Pública fixa-se pela extensão do dano.

II - Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos.

III - Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das Varas do Trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho.

IV - Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída.

Desta forma, como este Juízo se encontra na sede do TRT da 2ª Região, a competência deste órgão em relação aos demais é concorrente e, portanto, sem dúvida a decisão prolatada extravasa os limites territoriais da competência desta Vara, atingindo as atividades de funcionários da requerida que atuam em todo o Brasil.

Do cálculo

A liquidação da presente decisão deverá ser realizada por cálculos. O índice de correção monetária dos débitos adotado de forma unificada pela Resolução nº 008/2005 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho é a TR, fixada pelo art. 39 da Lei nº 8.177/91, alterado pela Lei nº 8.666/93, o qual deverá ser utilizado.

Em relação à eventual condenação no pagamento de indenização por danos morais, aplicável o entendimento disposto na Súmula nº 439 do C. TST (correção monetária a contar da data da prolação da sentença).

Sobre os juros moratórios, por não representarem acréscimo no patrimônio do autor, mas tão somente a reparação pelo tempo que o beneficiário ficou privado do bem, não incide imposto de renda (Súmula nº 19 do C. TRT da 2ª Região).

Inaplicável a multa instituída no § 1º do art. 523 do CPC, tendo em vista a inexistência de omissão da CLT (Súmula nº 31 do E. TRT da 2ª Região).

Das explicações complementares

Desde já, deixo absolutamente claro às partes, meu entendimento de que o recurso ordinário possui efeito translativo e, portanto, não é necessário que o julgador ao fundamentar a decisão tomada tenha que responder a cada um dos argumentos expostos, bastando que tenha encontrado fundamento suficiente. Assim, não há que se falar em pré-questionamento, exigência esta somente dos recursos excepcionais. Da mesma forma devem as partes observar, que o argumento de equivocada interpretação de provas, não gera omissão ou contradição, sendo passível de ataque, tão somente, por meio de recurso ordinário.

Este entendimento, inclusive, já se encontra sedimentado no C. TST por meio de Súmula:

"393. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART. 515, § 1º, DO CPC. (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 16.11.2010)

O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 1º do art. 515 do CPC1.

Tais explicações têm por finalidade advertir as partes do entendimento deste juízo a fim de evitar a provocação de incidentes manifestamente infundados (art. 80,VI do CPC).

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas pela requerida e, no mérito, julga TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo requerente M. P. T., condenando a requeridada SMART PROMO SERVICE LTDA em obrigação de fazer consistente em contratar, comprovando nos autos, no prazo de 120 dias a contar do trânsito em julgado e, posteriormente manter nos seus quadros pessoas com deficiência e/ou beneficiários reabilitados pelo INSS, em número suficiente para o cumprimento integral da cota prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, considerando como base de cálculo o número total de seus empregados, sob pena de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em favor do FAT, valor este que deverá ser atualizado desde a data do ajuizamento da presente ação pelos mesmos índices de atualização dos créditos trabalhistas até a data do efetivo cumprimento, por empregado com deficiência/reabilitado que faltar para o cumprimento da reserva ao final do prazo fixado ou a cada constatação do descumprimento. Ainda, condeno a requerida no pagamento de indenização pelo dano moral coletivo causado ora arbitrado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), em favor do FAT, acrescido de correção monetária calculada a partir da prolação desta sentença, bem como, juros a contar do ajuizamento.

Custas pela requerida no valor de R$2.000,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrada em R$100.000,00.

Notifiquem-se as partes, sendo que o Ministério Público do Trabalho pessoalmente. Cumpra-se. Nada mais.

MAURO VOLPINI FERREIRA

Juiz do Trabalho

1 Atual § 1º do art. 1.013 do CPC.

SÃO PAULO,20 de Março de 2017

MAURO VOLPINI FERREIRA

Juiz (a) do Trabalho Titular