Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT XXXXX-79.2022.5.02.0303 - Inteiro Teor

PROCESSO TRT 2ª REGIÃO Nº XXXXX-79.2022.5.02.0303 - (RECURSO ORDINÁRIO) - 7ª TURMA - CADEIRA 4

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE GUARUJÁ

JUÍZA PROLATORA: ADALGISA LINS DORNELLAS

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE GUARUJÁ

RECORRIDOS: 1. E. A. S.

2. ORGANIZAÇÃO SOCIAL PRO VIDA

RELATORA: DÓRIS RIBEIRO TORRES PRINA

Inconformado com a r. sentença prolatada em 23.08.2023, pela qual foi julgada procedente em parte a reclamação ajuizada em 29.09.2022, que questiona verbas decorrentes do contrato de trabalho mantido pelo lapso de 05.02.2018 a 04.03.2022, cujo relatório adoto, recorre o segundo reclamado, pretendendo a reforma do julgado.

Alega, em síntese, o segundo demandado que deve ser afastada a condenação à responsabilidade subsidiária e pugna pela redução dos honorários advocatícios e pericias.

Isento de preparo.

Representação processual regular.

Contrarrazões às fls. 319/333.

Manifestação da D. Procuradoria às fls. 337/338, pela pelo conhecimento e não provimento do apelo.

Relatados.

V O T O:

Conheço do recurso por presentes os pressupostos de admissibilidade.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se o segundo reclamado contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Dentre as alegações da defesa, sustenta que "Cumpre também destacar que não se trata aqui de contrato de prestação de serviços, mas sim de contrato de gestão, conforme comprovam os documentos anexos, hipótese não prevista na Súmula 331, do C. TST, para fins de responsabilização da contratante." (fl. 82).

O juízo de primeiro grau houve por bem reconhecer a responsabilidade subsidiária do recorrente consignando que "... adotando o citado posicionamento consolidado pela Superior Corte Trabalhistas, condeno as reclamadas ao pagamento das verbas trabalhistas ora deferidas, sendo a 1ª de forma principal e a 2ª subsidiariamente, salientando que o período de responsabilidade secundária da ré se dará pela integralidade do pacto laboral, eis que não comprovou ter sido beneficiária por período inferior". (fl. 291).

Ressalvando entendimento pessoal sobre a matéria, passo a acompanhar a jurisprudência dominante no sentido de que a hipótese de contrato de gestão, de parceria ou convênio pelos órgãos ou entidades da Administração Pública não os isenta da responsabilização subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas, em decorrência dos artigos 117 e 184 da Lei 14.133/21 (antigos artigos 67 e 116 da Lei 8.666/93), que determinam a obrigação de fiscalizar o cumprimento dos contratos administrativos. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST NA HIPÓTESE DE CONVÊNIO. (...). 4. Na hipótese, o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada ao fundamento de que a diretriz da Súmula nº 331, V, do TST não incide na hipótese de convênio na área de educação firmado pelo ente público. Restou afastada, assim, a procedência do pleito de responsabilidade subsidiária do Município Reclamado. 5. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, ao contrário da tese firmada no acórdão regional, não afasta a possibilidade de condenação subsidiária de ente da administração pública na hipótese de contrato de gestão e de parceria ou convênio, cabendo examinar se, no caso concreto, restou demonstrada a culpa concreta do ente público. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-XXXXX-38.2020.5.02.0603, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 20/05/2022) - grifei.

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - CONTRATO DE GESTÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. A celebração de contrato de gestão não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, na hipótese de omissão quanto ao dever legal de fiscalizar o contratado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Julgados. (...)" (ARR-XXXXX-06.2016.5.01.0046, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 25/10/2019).

Neste contexto, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Com isso, o STF deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, atual artigo 121, § 1º, da Lei 14.133/21, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

Destaco, outrossim, que a hipótese não é de culpa presumida, mas de apreciação do caso concreto, segundo o conjunto probatório produzido nos autos, cabendo à reclamante a produção de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao segundo reclamado quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, I e II, do CPC).

Na hipótese dos autos, o segundo reclamado não nega efetivamente que tenha sido beneficiário do trabalho prestado pela autora, circunstância que remete à aplicabilidade da Lei 14.133/21, antiga Lei 8.666/93, e ao atual entendimento jurisprudencial cristalizado pelo inciso V da Súmula 331, do C. TST:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)".

No caso em análise, embora o Município tenha juntado documentos, às fls. 90/220, não há nos autos comprovação da efetiva fiscalização quanto ao pagamento dos créditos trabalhistas, em especial, dos documentos relativos a todo o período laborado pela reclamante, o que demonstra que a fiscalização empreendida pelo ente público foi tardia e ineficaz, evidenciando sua negligência, especialmente considerando a condenação da primeira reclamada em "adicional de insalubridade, em grau máximo, no importe de 40% sobre o salário mínimo, de 01.03.2020 à 30.06.2021, bem como reflexos em aviso prévio, décimos terceiros salários, férias acrescidas de 1/3, FGTS e indenização compensatória de 40%" (fl. 293).

Outrossim, saliento que é indiscutível que a Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de supervisionar o contrato de prestação de serviços, a exemplo dos artigos 195, § 3º da CF, 47 - I, a, da Lei 8.212/91, 27 - a, da Lei 8.036/90, 68 - IV e 121, § 2º, da Lei 14.133/21 (antigos 29 - IV e 71, § 2º, da Lei 8.666/93).

Desse modo, sob esse aspecto, era do Município o encargo probatório, que dele não se desincumbiu a contento, porquanto não comprovou que houve a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviços como empregadora, notadamente no que tange ao adicional de insalubridade, verba objeto da condenação, considerando a ausência de documentação juntada nesse sentido.

Por conseguinte, acompanho o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que a responsabilidade do Município surge pelo descuido na vigilância da atividade contratada (culpa in vigilando), bem como pela inadimplência da empregadora e pelo risco compartilhado, que tem como fundamento legal os artigos 186 e 927 do Código Civil, os quais dispõem, in verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

E a responsabilidade da Administração Pública, vem capitulada no § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal, que estabelece:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

...

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Não se pode perder de vista que, sendo a reclamante hipossuficiente na relação jurídica havida e tendo prestado sua força de trabalho, merece por ela ser remunerado.

Ressalto que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre de aplicação dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que deram suporte à jurisprudência consagrada pelo C. TST, sendo que a mesma abrange todas as verbas decorrentes da condenação, a teor do inciso VI da supracitada Súmula 331 daquela Colenda Corte.

Imperiosa, portanto, a manutenção da r. sentença de primeiro grau quanto à condenação do segundo reclamado como responsável subsidiário pelos títulos reconhecidos à obreira.

Nada a deferir.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não prospera a insurgência quanto à redução dos honorários advocatícios fixados em 10% para 5%, na medida em que não há nos autos elementos que justifiquem a reforma da r. decisão de primeiro grau, sendo certo que a magistrada a quo, ao fixar a verba, observou os parâmetros normativos, conforme disposição contida no artigo 791-A da CLT.

Mantenho.

HONORÁRIOS PERICIAIS

O valor de R$ 3.000,00 fixado a título de honorários periciais é compatível com o trabalho realizado, não apresentando, o recorrente, elementos de convicção que demonstrem ser excessivo o valor arbitrado.

Nada a deferir, portanto.

Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, mantendo íntegra a r. sentença de origem.

POR UNANIMIDADE DE VOTOS.

Presidiu regimentalmente o julgamento a Excelentíssima Desembargadora Sonia Maria de Barros.

Tomaram parte do julgamento os Excelentíssimos Magistrados Federais do Trabalho:

Dóris Ribeiro Torres Prina (RELATORA)

Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira (REVISOR)

Andréia Paola Nicolau Serpa

DÓRIS RIBEIRO TORRES PRINA

Desembargadora Relatora