A força da Justiça Restaurativa em prol da humanidade!

1. Introdução

O presente artigo visa a apresentar a Justiça Restaurativa como um novo modelo de Justiça Criminal, capaz de suprir as falhas e as ineficiências do sistema punitivo.

Em um primeiro momento, aborda-se a crise da (des) legitimidade e da (in) eficiência do sistema de Justiça Criminal, o qual resiste intocável e irredutível a qualquer movimento de reforma mais profunda, introduzindo apenas modificações superficiais, que apenas ratificam a falência do sistema penal.

Posteriormente, realiza-se uma oposição entre o atual modelo de Justiça Criminal e o modelo restaurativo, apontando as principais falhas daquele e as soluções do ideal apresentadas por este.

Por fim, estudam-se as (im) possibilidades de implementação da Justiça Restaurativa no Brasil, tendo em vista a adoção dos princípios da indisponibilidade da ação penal e da legitimidade e as brechas da legislação que possibilitam o encaminhamento do caso ao modelo restaurativo.

2. (In) eficiência e (des) legitimidade do sistema punitivo

A Justiça Criminal tem como principal objetivo manter o convívio pacífico entre os membros da sociedade. Para tanto, o Estado detém o poder punitivo.

No século XVIII, surge a privação de liberdade como alternativa mais humana aos castigos corporais e à pena de morte. Contudo, poucos anos depois de sua implementação, as prisões passam a ser empregadas como principal, senão o único, instrumento utilizado pelo Estado a fim de exercer o ius puniendi, instrumento este que, na verdade, deveria ser utilizado como ultima ratio.

Essa utilização extrema e irracional da prisão, além de não cumprir com as funções que legitimam a existência da Justiça Criminal, fere de forma irreparável os direitos e garantias dos seres humanos. Conforme alerta Lopes Junior: “A idéia de que a repressão total vai sanar o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram a violência”.1

Baratta cita que os efeitos marginalizadores do cárcere e a impossibilidade estrutural de a instituição carcerária cumprir as funções que a ideologia penal lhe atribui demonstram o substancial fracasso do sistema penal tradicional.2 No mesmo sentido, Carvalho anuncia que as incapacidades do sistema penal o tornam nu, deslegítimo:

“O desvelamento das (in) capacidades do sistema punitivo, pelas inúmeras vertentes da crítica criminológica (contraposições dos efeitos reais e funções declaradas), desde a apresentação dos efeitos perversos gerados pela desigualdade da incidência criminalizadora, deflagrou o desgaste e o esvaziamento em todos os modelos de justificação, notadamente das doutrinas ressocializadoras”.3

Após o reconhecimento da crise de legitimidade e eficiência do sistema, inúmeras alternativas ao encarceramento foram propostas e implementadas, a fim de reduzir e/ou conter a punição extrema, como, por exemplo, as penas e medidas alternativas, inseridas pela Lei 9.099/1995.

Entretanto, as alternativas adotadas somente aumentaram o campo de atuação do direito penal, revelando uma verdadeira intenção e/ou tentativa de remendar o paradigma punitivo. Nas palavras de Zehr: “As populações carcerárias continuam a crescer ao mesmo tempo em que as ‘alternativas’ também crescem, aumentando o número de pessoas sob o controle e supervisão do Estado. A rede de controle e intervenção se ampliou, aprofundou e estendeu, mas sem efeito perceptível sobre o crime e sem atender as necessidades essenciais da vítima e ofensor”.4

Ainda, afirma que: “A busca de alternativas à privação de liberdade representa uma outra tentativa de remendar o paradigma. Ao invés de procurar alternativas à pena, o movimento em prol de alternativas oferece penas alternativas. Criando novas formas de punição menos dispendiosas e mais atraentes que a prisão, seus proponentes conseguem manter o paradigma em pé. Contudo, pelo fato de constituírem apenas outro epiciclo, não questiona os pressupostos que repousam no fundamento da punição. E por isso não tem impacto sobre o problema em si – a superlotação carcerária –, problema para o qual pretendiam ser a solução”.5

Contudo, não há como alterar a situação do sistema penal dentro de um paradigma6 puramente punitivo-retributivo, no qual, pela própria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena), acabará sempre prevalecendo a resposta da força. Sica menciona que: “Em que pese os enormes esforços empreendidos nas últimas décadas por grande parte da doutrina e por um pequeno número de operadores, não há como avançar na direção de uma justiça penal mais humana, mais legítima e mais democrática enquanto o atual paradigma permanecer intocado nos seus contornos mais marcantes: o processo penal como manifestação de autoridade, o direito penal como exercício do poder”.7

Mesmo diante da ineficiência do sistema penal, este resiste intocável e irredutível a qualquer movimento de reforma mais profunda, introduzindo apenas modificações superficiais, as quais apenas ratificam as inúmeras falências da Justiça Criminal.

É necessário reduzir o exercício do poder punitivo do sistema penal e substituí-lo por alternativas eficientes à solução dos conflitos, possibilitando a construção de um novo paradigma, capaz de colaborar com a transição ao Estado Democrático de Direito, promulgado pela Constituição Federal de 1988 e neutralizado até então pela resistência articulada pelo sistema penal.8 Como sustentado por Zehr: devemos trocar as lentes pelas quais enxergamos o crime e a justiça.9

3. Justiça restaurativa x justiça retributiva

A partir do reconhecimento das falhas do sistema punitivo, Rolim questiona: “E se, no final das contas, estivéssemos diante de um fenômeno mais amplo do que o simples mau funcionamento de um sistema punitivo? Sem aí, ao invés de reformas pragmáticas ou de aperfeiçoamentos tópicos, estivéssemos diante do desafio de reordenar a própria idéia de ‘Justiça Criminal’? Seria possível imaginar uma justiça que estivesse apta a enfrentar o fenômeno moderno da criminalidade e que, ao mesmo tempo, produzisse a integração dos autores à sociedade? Seria possível imaginar uma justiça que, atuando para além daquilo que se convencionou chamar de ‘prática restaurativa’, trouxesse mais satisfação às vítimas e às comunidades? Os defensores da Justiça Restaurativa acreditam que sim”.10

Diante disso, o modelo de Justiça Restaurativa se apresenta como um paradigma contraste à Justiça Criminal, indicando soluções às principais falhas e ineficiências deste, alterando os focos e as soluções, conforme será indicado.

Inicialmente, verifica-se que o processo penal é voltado exclusivamente à questão da culpa do acusado e, uma vez estabelecida, as garantias processuais e os direitos fundamentais são deixados de lado, resultando em uma menor atenção ao desfecho do processo, conforme destaca Zehr.11

Ainda, ao ser apurada a culpa, focaliza-se o passado, pois se tenta “reconstruir” o fato delituoso em questão.12 Assim, é possível concluir que o foco não está no dano causado à vítima, ao infrator e à comunidade, ou na experiência destas na ocorrência do delito, como a Justiça Restaurativa faz, mas sim na violação à lei e a determinação da culpa.

Em contraposição, o modelo restaurativo foca sua atenção no ato danoso, nos prejuízos causados aos envolvidos: vítima, ofensor e comunidade e nas possíveis soluções do conflito.

Posteriormente ao estabelecimento da culpa, desloca-se à determinação da punição. Nas palavras de Zehr: “Culpa e punição são os fulcros gêmeos do sistema judicial. As pessoas devem sofrer por causa do sofrimento que provocam. Somente pela dor terão sido acertadas as contas. [...] O objetivo básico de nosso processo penal é a determinação da culpa, e uma vez estabelecida, a administração da dor”.13

Dessa forma, afirma-se que o sistema retributivo busca apenas retribuir o mal feito, sem trazer qualquer beneficio à comunidade, ou ao infrator e, principalmente, à vítima. Nesse sentido, Zehr assevera que as instituições e métodos do direito são partes integrantes do ciclo de violência ao invés de soluções para ela.14

Por sua vez, a Justiça Restaurativa expressa uma forma de justiça centrada na reparação, representando uma verdadeira ruptura em relação aos princípios de uma justiça retributiva, a qual se baseia somente nas sanções punitivas.

Além do mais, o processo penal afasta as partes realmente envolvidas no conflito. A manifestação do acusado resume-se somente ao seu interrogatório quanto aos fatos delituosos, sem haver qualquer indagação quanto aos motivos que o levaram a cometer o delito, bem como as consequências que este trouxe em sua vida.

As vítimas são substituídas pela autoridade do Estado, tendo mínima participação no processo penal, atuando como testemunha ou através de um assistente de acusação, nos delitos processados mediante ação penal pública incondicionada. Ainda, outorga-se legitimidade às vítimas nos delitos que se processam mediante ação penal privada e pela ação penal pública condicionada à representação. Em oposição, a Justiça Restaurativa traz as partes ao centro do processo, oferecendo-lhes autonomia para expor seus sentimentos e necessidades, bem como a possibilidade de ouvir a outra parte, num discurso equilibrado. Conforme expõe Pinto, a Justiça Restaurativa promove a democracia participativa das partes, superando o modelo retributivo:

“A vítima, o infrator e a comunidade se apropriam de significativa parte do processo decisório, na busca compartilhada de cura e transformação, mediante uma recontextualização construtiva do conflito, numa vivência restauradora. O processo atravessa a superficialidade e mergulha fundo no conflito, enfatizando as subjetividades envolvidas”.15

Possivelmente, a maior diferença entre os dois modelos de justiça seja a definição de crime adotada por cada um deles. Morris refere que o sistema de Justiça Criminal convencional enxerga o crime principalmente como uma violação de interesses do Estado. Em contraste, a Justiça Restaurativa vai além, oferecendo decisões sobre como melhor atender àqueles que mais são afetados pelo crime, dando prioridade aos seus interesses.16

A Justiça Restaurativa propõe reconstruir a noção de crime, especificando que este é mais que uma transgressão de uma norma jurídica ou uma violação contra o Estado; é, também, um evento causador de prejuízos e consequências.

Zehr define as lentes da justiça retributiva como: “O crime é uma violação contra o Estado, definida pela desobediência à lei e pela culpa. A justiça determina a culpa e inflige dor no contexto de uma disputa entre ofensor e Estado, regida por normas sistemáticas”.17

Por outro lado, Zehr descreve a forma como a Justiça Restaurativa enxerga o delito: “O crime é uma violação de pessoas e relacionamentos. Ele cria a obrigação de corrigir os erros. A justiça envolve a vítima, o ofensor e a comunidade na busca de soluções que promovam reparação, reconciliação e segurança”.18

Conforme expõe Achutti, a infração, na Justiça Restaurativa, deixa de ser um mero tipo penal violado e passa a ser vista como advinda de um contexto bem mais amplo, de origens obscuras e complexas, e não de uma mera relação de causa e efeito.19

Brancher destaca que a Justiça Restaurativa define uma nova abordagem sobre a questão do crime e das transgressões, o que possibilita um referencial paradigmático na humanização e pacificação das relações sociais envolvidas num conflito.20

Diferentemente das alternativas adotadas, a Justiça Restaurativa se baseia em um paradigma não punitivo, que apresenta soluções às ineficácias do sistema de justiça criminal atual, alterando o foco do processo penal no estabelecimento da culpa e punição para o ato danoso, suas consequências e suas possíveis soluções.

4. A implementação da justiça restaurativa no Brasil

Nos países do sistema common law, o sistema jurídico é mais receptivo ao encaminhamento de casos à Justiça Restaurativa, principalmente pela grande discricionariedade atribuída ao promotor em processar ou não, segundo o princípio da oportunidade. Ao contrário do nosso sistema, que continua sendo mais restritivo, em virtude da adoção do princípio da indisponibilidade da ação penal pública e da legalidade.21

Segundo Giacomolli, o princípio da legalidade significa que os agentes oficiais, representantes do Estado nas funções de investigar, acusar e julgar, não podem agir de acordo com o que lhes convém, mas segundo critérios estabelecidos na legislação22. Dessa forma, o início, desenvolvimento e término do processo penal não podem se submeter ao juízo da oportunidade ou a atitudes discricionárias.

Quanto ao princípio da indisponibilidade da ação penal, o autor refere que o Ministério Público, diante do preenchimento dos requisitos legais à acusação, tem a obrigação de fazê-la, sustentá-la e de promover sua execução, perante o órgão judicial.23

Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988, com a reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente e, principalmente, com a Lei 9.099/1995 e com base no princípio da oportunidade, possibilitou-se a aplicação do modelo restaurativo no sistema jurídico brasileiro, em determinados casos.

A Constituição Federal, em seu art. 98, inciso I, 24 possibilitou a conciliação e transação em casos de infração penal de menor potencial ofensivo. Conforme argumenta Pinto, com esta inovação, arrisca-se a afirmar que o princípio da oportunidade passou a coexistir com o princípio da obrigatoriedade da ação penal, no sistema jurídico brasileiro.25

Destacam-se, também, todos os crimes processados mediante ação penal privada ou ação penal pública condicionada à representação da vítima. Segundo Sica, por se tratar de hipóteses em que a manifestação de vontade da vítima é suficiente para afastar a intervenção penal, abre-se uma oportunidade direta para conciliação ou discussão quanto à reparação de danos.26

Por outro lado, a Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais regula o procedimento para a conciliação e julgamentos dos crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando a aplicação da justiça restaurativa, através dos institutos da composição civil (art. 72), transação penal (art. 76) e suspensão condicional do processo (art. 89).

Primeiramente, o art. 72 da Lei 9.099/1995, 27 prevê a possibilidade de composição dos danos entre as partes, presente representante do Ministério Público, e a aceitação da proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade, em audiência preliminar.

Ainda, o art. 7928 prevê que, em audiência de instrução e julgamento, quando infrutífera a tentativa de conciliação entre as partes e não havendo proposta pelo Ministério Público, deverá o magistrado ofertar a composição civil.

Segundo, o art. 76, do mesmo diploma legal, 29 disserta quanto à transação penal, referindo que, havendo representação da vítima ou sendo crime de ação penal pública incondicionada, poderá o Ministério Público propor pena restritiva de direito ou multas.30

Por fim, abre-se possibilidade para a aplicação da Justiça Restaurativa pela redação do art. 89 da Lei 9.099/1995.31 Nesse caso, amplia-se o rol de crimes contemplados para serem alcançados os crimes de médio potencial ofensivo, eis que o instituto de suspensão condicional do processo não se limita aos crimes de menor potencial ofensivo, como os artigos referidos.

Verifica-se, portanto, que para as situações que admitam a suspensão condicional do processo pode ser feito, também, o encaminhamento do caso à Justiça Restaurativa, pois a par das condições legais obrigatórias, previstas no § 1.º do referido artigo, 32 o § 2.º33 permite a especificação de outras condições, indicando outra abertura à aplicação do modelo restaurativo.

Observa-se, ainda, a possibilidade de aplicação da Justiça Restaurativa nos crimes contra idosos, uma vez que o art. 94 da Lei 10.741/2003, 34 determina o emprego do procedimento da Lei 9.099/1995 nos delitos cuja pena privativa de liberdade não exceda quatro anos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também impulsiona à implementação da Justiça Restaurativa, uma vez que recepciona o instituto da remissão, através do art. 126.35 Nesse caso, o processo poderá ser excluído, suspenso ou extinto, desde que a composição do conflito seja perfectibilizada entre as partes, de forma livre e consensual.

Além disso, diante do amplo elastério das medidas socioeducativas, previstas no art. 112 e seguintes, 36 do mesmo diploma legal, verifica-se, da mesma forma, abertura ao modelo restaurativo por meio da obrigação de reparar o dano.

Seria possível vislumbrar ainda uma ponte para aplicação do modelo restaurativo o instituto do perdão judicial, previsto nos arts. 107, inciso IX37 e 12038, ambos do Código Penal.

Segundo Pinto, a intervenção dos operadores jurídicos nas práticas restaurativas requer uma sensibilização e uma capacitação específica para lidar com os conflitos deontológicos e existenciais na sua atuação, pois estarão, por um lado, jungidos a sua formação jurídico-dogmática e seus estatutos funcionais e, por outro, convocados a uma nova práxis, que exige mudança de perspectiva.39

O autor esclarece que o procedimento restaurativo jamais poderá contrariar os princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais, violando o princípio da legalidade em sentido amplo. A aplicação da Justiça Restaurativa deve respeitar as condições para que sua existência, validade, vigência e eficácia sejam reconhecidas. Caso contrário, o procedimento e seus atos restaram inexistentes, nulos e/ou ineficazes e, portanto, inaptos para irradiar efeitos jurídicos.40

A implementação da Justiça Restaurativa no Brasil representa a oportunidade de uma Justiça Criminal mais democrática, que opere real transformação, abrindo caminho para a nova forma de promoção dos direitos humanos e da cidadania, da inclusão e da paz social com dignidade. Entretanto, as barreiras e preconceitos jurídicos impedem uma maior aplicação e evolução da Justiça Restaurativa no Brasil, sendo ainda necessário “mudar aquela velha opinião formada sobre tudo”.

5. Considerações finais

Aparentemente, a Justiça Restaurativa se apresenta como um modelo utópico, com soluções simples e, ao mesmo tempo, brilhantes às falhas do sistema de Justiça Criminal. Toma força essa ideia principalmente diante da adoção de um paradigma, e pensamento, puramente punitivo-retributivo. Entretanto, durante anos se tentou a implementação de diversas alternativas superficiais, as quais somente remendaram o sistema e, ao final, ratificaram a sua ineficiência.

A sociedade acredita que a imposição de castigo e dor compõe o conceito de justiça, e que o diálogo e compreensão não podem fazer parte deste. Além disso, pensa que crime é apenas uma violação às leis do Estado.

É preciso “trocar as lentes” pelas quais enxergamos o crime e a justiça, conforme sustenta Zehr. E a Justiça Restaurativa propõe uma verdadeira troca de lentes, alterando o foco do processo penal ao estabelecimento de culpa e punição para o ato danoso, suas consequências e suas soluções.

A Justiça Restaurativa se mostra como um modelo mais humano, que aproxima as partes realmente envolvidas e afetadas pelo delito e devolve a estas a competência de resolução dos conflitos.

A adoção do modelo restaurativo indica uma verdadeira forma de transformação, de uma real possibilidade de mudanças. É um caminho para a concretização da aceitação dos direitos humanos e do Estado Democrático de Direito.

Fonte: Tribuna Virtual.