STF 2023 - Regime Inicial Mais Grave - Roubo Majorado - Arma e Gravidade Abstrata não são Justificativas Idôneas

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS 227.656 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de XXXXXXXXXX, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no HC nº 817033 - SP.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como a 16 (dezesseis) dias-multa (eDOC 3, p. 55-59).

O recurso de apelação foi desprovido pelo TJSP (eDOC 3, p. 89-98). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ, que não

foi conhecido (eDOC 2).

Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido, nos termos da ementa a seguir transcrita:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CRIME TENTADO. INVERSÃO DA POSSE. REVISÃO DE MOLDURA FÁTICO-PROBATÓRIA. TAREFA INVIÁVEL NESTA VIA. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - O entendimento esposado pelo acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual há consumação do delito de roubo quando ocorre a inversão da posse da res furtiva.

II - Ademais, a Corte local asseverou que o paciente possuiu o bem objeto do delito. Rever tal moldura fática é tarefa vedada na via estreita do habeas corpus.

III - Quanto ao regime prisional, foi aplicado o inicialmente fechado pela gravidade concreta do modus operandi do delito, o qual foi ressaltada pelo Tribunal a quo, tendo em vista as circunstâncias que envolveram o delito, cometido mediante uso ostensivo de arma de fogo, em estabelecimento comercial, tendo o paciente submetido diversas vítimas presentes no local, elementos que justificam a fixação de regime inicial mais gravoso. Precedentes.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento." (eDOC 4, p. 1)

Na presente impetração (eDOC 1), a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza que, na terceira fase da dosimetria, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente à tentativa, em sua fração máxima (2/3), em razão do "ínfimo iter criminis percorrido" (p. 8).

Argumenta que "o Acusado deu início à execução do delito, mas o intento criminoso se interrompeu devido à intervenção policial, tendo ele sido prontamente surpreendido e detido deixando o local dos fatos", aduzindo, ainda, que "não se desconhece o conteúdo da Súmula nº 582 do C. STJ, mas o Réu não logrou êxito em deixar o local levando o dinheiro consigo, de forma que sequer posse desvigiada da res furtiva houve, mas mera posse precária, tendo ele sido prontamente recuperado" (p. 8).

Sustenta que a pena corporal aplicada permite a fixação do regime semiaberto, corroborando para tanto o fato do paciente ser primário, sem antecedentes e réu confesso, além da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, diante da favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Pleiteia a detração na pena do período em que o paciente cumpriu

prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, destacando que compete ao Juízo do processo de conhecimento realizar o cálculo.

Requer, liminarmente, que o paciente possa aguardar em regime semiaberto até julgamento final deste writ . No mérito, pugna pela concessão da ordem de habeas corpus para que seja reduzida a pena imposta e fixado regime mais brando.

É o relatório.

Decido.

Quanto ao reconhecimento da tentativa de roubo, o TJSP assim fundamentou seu posicionamento, nos termos do voto trazido aos autos:

"[...]Em seguida, impossível o reconhecimento do crime tentado.

Isso porque, é certo que o crime se consumou uma vez que ocorreu a inversão da posse da res furtiva, tanto que o acusado foi preso em flagrante posteriormente, após perseguição, em posse do dinheiro subtraído, de modo que executados todos os atos tendentes à consumação do delito em tela.

Nesse sentido, a Súmula nº 582 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:" Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada ".

O conjunto probatório, portanto, é idôneo e satisfatório para embasar o decreto condenatório, revelando-se desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em consonância com os princípios constitucionais penais e processuais penais norteadores do ordenamento pátrio."

(eDOC 3, p. 93-94)

O STJ, por sua vez, ao desprover o agravo regimental, apresentou a seguinte manifestação quanto ao tema:

"Acerca do primeiro tema, destaco a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 111/112):

[...]

Com efeito, o entendimento esposado pelo acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual há consumação do delito quando ocorre a inversão da posse da res furtiva.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

[...]

Ademais, a Corte local asseverou que o paciente possuiu o bem objeto do delito e rever tal moldura fática é tarefa vedada na via estreita do habeas corpus."

(eDOC 4, p. 4-6)

Dos excertos transcritos, verifica-se que tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em conformidade com a jurisprudência desta Corte no sentido de que "à consumação do crime de roubo é suficiente a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em seguida" ( HC nº 94.243/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/8/09).

Cito, a propósito, os seguintes precedentes:

"Ementa: Penal e Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas. Reconhecimento da tentativa. Inadequação da via eleita. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal. O trânsito em julgado da condenação, portanto, inviabiliza a análise da impetração. Precedentes. 2. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que" tem-se por consumado o crime de roubo quando, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em seguida ". ( HC 95174, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/12/2008). 3. As peças que instruem o processo não evidenciam nenhuma teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. No caso, ainda que por um curto espaço de tempo, deu-se a posse da coisa subtraída, apesar de restituída à vítima, logo em seguida. 4. Habeas corpus não conhecido." ( HC 116239, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2018 PUBLIC 25-05-2018)

"Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. VIABILIDADE. 1. Conforme iterativa jurisprudência desta Corte, o crime de roubo se consuma quando, cessada a violência ou grave ameaça, o sujeito ativo tenha a posse da res fora da esfera da vigilância da vítima, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente (cf. HC 98162, Min. Cármen Lúcia, DJe 20.9.2012) 2. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 3. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta ( CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria ( CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstância judicial desfavorável e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.( RHC 133223, Relator (a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 25-04-2016 PUBLIC 26-04- 2016)

Logo, quanto ao ponto, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.

A defesa discute, outrossim, a possibilidade de fixação de regime mais brando para cumprimento da pena.

No caso, a magistrada, ao proferir a sentença condenatória, fixou o regime fechado para início do cumprimento de pena sob os seguintes fundamentos:

"Em face da quantidade da pena imposta impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como da concessão do benefício do sursis, fixando o regime inicial fechado para o seu cumprimento. Este regime de cumprimento de pena privativa de liberdade se justifica, não só pela quantidade de pena imposta, mas também pelo fato de que a sociedade, nos grandes centros, está aterrorizada diante do crescimento da criminalidade e da violência , mormente ante a abundância de delitos contra o patrimônio praticado cada vez de modo mais frio e arrojado, cabendo ao Poder Judiciário coibir os casos que vêm à sua análise, buscando devolver aos cidadãos um mínimo de paz social e ordem pública. Assinale-se que não se considerou apenas a gravidade evidente do crime, mas o modo pelo qual se desenvolveu o ato criminoso, no qual incidiu duas majorantes, que impõe regime mais rigoroso."(eDOC 3, p. 58)

Aqui faço uma ressalva. Embora a decisão cite duas majorantes, verifica-se que, na terceira fase da dosimetria, apenas foi aplicada uma causa de aumento, decorrente do emprego de arma de fogo (eDOC 3, p. 58).

Por conseguinte, o TJ/SP entendeu por bem manter o que decidido em primeira instância, por considerar acertada a aplicação do regime mais gravoso, conforme o trecho seguinte:

"Finalmente, correta a fixação do regime prisional fechado, sem substitutiva, considerando a gravidade concreta da hipótese vertente (crime de roubo com o emprego de arma de fogo) e a pena imposta, nos termos do artigo 33 do Código Penal."(eDOC 3, p. 96)

Não obstante a reprovabilidade da conduta praticada pelo agente, consigno que as manifestações judiciais anteriores estão em descompasso com a consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o qual, no julgamento do HC 111.840/ES (Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.12.2013), declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso.

O juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando- se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.

À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59.

Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. 2. Ordem

concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o

regime semiaberto de cumprimento de pena. ( HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)

Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de

fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. ( HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014)

Além disso, o tema foi consolidado em sede de repercussão geral, em que estabelecida a seguinte tese: Tema 972 - É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.( ARE 1.052.700 RG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2.11.2017).

Não se olvida do entendimento desta Corte, que autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso quando lastreado em circunstâncias concretas que demonstrem a gravidade do delito e a periculosidade do sentenciado.

Contudo, na espécie, verifica-se que a sentença apontou o quantum da pena e a gravidade abstrata do crime de roubo como justificativa para fixação do regime mais gravoso. E, como circunstância concreta da gravidade do crime, a decisão indicou o reconhecimento da majorante de uso de arma de fogo.

Assim, considero, que a fundamentação é inidônea, pois levou em conta a gravidade abstrata do delito em sua forma qualificada. Tal compreensão está em dissonância com os enunciados das Súmulas 718 e 719 do STF:

" Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Dessa forma, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, tendo por base o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Por fim, conforme pontuou o STJ no acórdão impugnado (eDOC 4, p. 7), o pleito de detração não foi objeto de cognição pela Corte local. Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. Nesse mesmo vértice:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus . Tentativa de roubo. Alegação de nulidade. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. Precedentes. 2. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se os temas versados na impetração"não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências". Precedentes. 3. O caso atrai o entendimento do STF no sentido de que" não cabe vulgarizar e banalizar a garantia fundamental do habeas corpus, empregando-a se não há prisão ou constrangimento atual, iminente ou pelo menos próximo à liberdade de locomoção "( HC 103.779, Rela. Mina. Rosa Weber).

4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( HC 226814 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-05-2023 PUBLIC 19-05-2023)

Ademais, a detração, quando não realizada na sentença, compete ao juízo da execução penal, não ao Tribunal de Justiça ou às Cortes Superiores.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. PEDIDO DE DETRAÇÃO. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 1. Nos termos do artigo 105 da Lei 7.210/1984, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Dessa forma, a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da Execução examine a possível aplicação de benefícios executórios. 2. Portanto, as questões suscitadas nesta impetração deverão ser submetidas, por primeiro, ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do artigo 66, III, c, da Lei 7.210/84. Qualquer juízo desta CORTE a respeito da matéria implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento."( HC 209546 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 17-02-2022 PUBLIC 18-02- 2022)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO". ( HC 185.476 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22.6.2020)

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Publique-se.

Brasília, 24 de maio de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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