STJ 2022 - Reconhecimento de Causa de Diminuição do art.41 de Lei de Drogas

HABEAS CORPUS Nº 706963 - SP (2021/0368553-5)

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RENAN DE MIRANDA E SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.399 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, 35, caput, c.c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega impetrante ausência de comprovação da estabilidade e permanência necessária para configuração do crime de associação para o tráfico de drogas. Destaca que as próprias provas extraídas do celular confirmam se tratar de fato isolado na vida do paciente e que não mantinha contato nem conhecia os corréus. Absolvido da prática do delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas, defende o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, por preencher os requisitos legais e não ser expressiva a quantidade de entorpecente apreendida. Aduz que colaborou voluntariamente com os policiais ao ser abordado, tendo confessado que havia drogas no veículo, mostrado as mensagens no celular e, inclusive, apontado quem receberia e o local onde seriam entregues os entorpecentes. Portanto, deve incidir na hipótese a causa de diminuição do art. 41 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta ser inidônea e desproporcional a exasperação da pena-base com amparo apenas na quantidade do entorpecente, sobretudo por não ser elevado quantum apreendido. Requer, assim, a absolvição pela prática do art. 35, caput, da Lei de Drogas, a readequação da pena-base, o reconhecimento das minorantes dos arts. 33, 4º, e 41 da Lei n. 11.343/2006, a fixação do modo prisional mais brando e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 180). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 185-194).

É o relatório. Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a condenação do paciente pela prática do crime do art. 35, caput, da Lei de Drogas com base nos seguintes fundamentos: "Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste os apelantes. A materialidade dos delitos está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 48/52), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 53/55), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 243/245), pelo relatório de investigação com transcrição das mensagens trocadas via WhatsApp (fls. 329/379), bem como pela prova oral trazida aos autos. A autoria também é certa. O recorrente Milton Breno negou os fatos, alegando que Samuel o chamou para fazer companhia para receber uma encomenda e que desconhecia que se tratava de droga. Não conhece Renan. O apelante Samuel confirmou a aquisição das drogas transportadas por Renan, declarando que eram destinadas para seu próprio consumo. Renan, por sua vez, disse ter sido contatado via WhatsApp por terceiro para transportar um quilograma de maconha para Flórida Paulista, por R$300,00 (trezentos reais), sendo passado o contato de" William Flórida CO "e indicado o local para ele ir buscar a droga, em Presidente Prudente. No local da entrega, estavam Milton e Samuel. Não mencionou em nenhum momento aos policiais os nomes dos demais corréus, pois não os conhecia e o contato foi mantido somente com" Willian ". Contudo, as versões apresentadas mostraram- se isoladas no conjunto probatório. As testemunhas Andressa Arlete Soriano Martinez e Felipe da Silva Pereira, policiais militares responsáveis pela abordagem, confirmaram os termos da denúncia, descrevendo que, no trevo da Atlântida, localizado entre os municípios de Pacaembu e Flórida Paulista, na Rodovia SP-294, verificaram uma Fiat/Fiorino branca passando pela pista, e observaram Renan, na condução do veículo, em atitude suspeita. O adolescente Yan estava de passageiro e, embaixo do banco, foram encontrados dois tijolos de maconha e uma porção menor da mesma substância. Renan informou que estava realizando o transporte da droga para Milton Breno e Samuel, que estavam no município de Flórida Paulista. Em diligências ao local de encontro informado por Renan, avistaram Milton Brendo, que tentou fugir ao notar a aproximação dos policiais. Acionaram outras equipes policiais, que já conheciam Samuel e Milton Breno pela prática de tráfico de drogas e furtos. Nem se argumente que os depoimentos acima não são aptos a comprovar os fatos imputados aos acusados. Inexiste razão para se negar crédito às declarações dos policiais, visto que não teriam qualquer motivo para incriminar alguém falsamente. [...] Verifica-se que a imputação do crime de associação para a prática de tráfico de drogas pelos acusados é, em verdade, induvidosa. Sabe-se que a associação pressupõe, ainda que em grau mínimo, certa estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre todos os agentes o que, definitivamente, restou demonstrado nos autos. [...] Nos diálogos mantidos via WhatsApp, é possível verificar que Renan e Milton Breno se conheciam (tanto que o contato de Milton Breno estava salvo no celular de Renan; o contato de Renan também estava salvo no celular de Milton Breno como" QBD "), e mantinham diálogos frequentes, tudo a indicar estabilidade e divisão de tarefas. Nesse contexto, Renan e Milton Breno ajustavam o fornecimento, a distribuição e ocultação de drogas, bem como a arrecadação dos valores provenientes da mercancia ilícita. Ainda, foi possível detectar que Renan e o menor Yan eram responsáveis pelo fornecimento de droga a Milton Breno, enquanto este a distribuía para outros traficantes, além de cuidar da arrecadação do dinheiro oriundo da venda dos entorpecentes, repassando para Renan. Os diálogos são claros e não deixar margem a qualquer dúvida. Neste contexto, comprovou-se que Renan, Milton Breno e Samuel se associaram entre si e com o adolescente Yan, de forma estável, com divisão de tarefas, vínculo associativo e hierarquia, ao menos com vistas à permanência, conforme depreende- se das conversas transcritas no relatório de fls. 329/343. Renan e o menor Yan eram os responsáveis por fornecerem os entorpecentes e Milton Breno, juntamente com Samuel, à distribuí-los entre outros indivíduos para a comercialização. Por tais motivos, merece ser mantida a condenação dos acusados com relação ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06"(e-STJ, fls. 162-167)

Como é cediço, para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas ( HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017). Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame químico-toxicológico e relatório de investigação com transcrição das mensagens trocadas via"WhatsApp"), que comprovam o animus associativo entre o paciente, os corréus e o menor Y G S C. A dinâmica delitiva não deixa dúvida de que os agentes estavam previamente em conluio na prática do reiterado comércio de entorpecentes. Conforme apurado nos autos, sobretudo nas mensagens trocadas constantemente pelos réus via aplicativo "WhatsApp", o paciente e o adolescente, flagrados com cerca de 900 gramas de maconha, eram os responsáveis por fornecer drogas aos corréus Milton e Samuel para revendê-la s no município de Flórida Paulista/SP, sendo os valores arrecadados repassados posteriormente ao paciente.

Dessa forma, concluído pela instância ordinária, em decisão motivada, existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência do paciente com os corréus e menor de idade no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório. Confira: "II - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos. III - In casu, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, quais sejam, depoimentos testemunhais e os dados constantes da interceptação telefônica. Dessa forma, estando demonstrado a associação do paciente à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido." ( HC 460.083/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS E RÁDIO TRANSMISSOR EM ATIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS DEMAIS CO-AUTORES. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Corte de origem, ao examinar a autoria delitiva do crime de associação para o tráfico de drogas, expressamente afastou o concurso eventual de pessoas, para consignar que o agente agia sob a chancela do Comando Vermelho, sendo preso na posse de considerável quantidade de entorpecentes e com rádio transmissor em atividade, o que afasta a alegação de ausência de provas em relação à estabilidade e permanência do vínculo associativo. 2. Por outro lado, a pretensão de absolvição da prática do delito de associação para o tráfico não pode ser apreciada por esta Corte Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 3. Por fim, o fato de os demais integrantes da organização criminosa não terem sido identificados no momento da denúncia, não invalida a ação penal, tampouco impede a condenação do paciente pelo delito em questão. 4. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC 556.655/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020)

Quanto à dosimetria penal do crime de tráfico, o Tribunal a quo manteve a sanção imposta pelo Juízo sentenciante em decisão assim motivada: Quanto ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), as penas-base foram adequadamente fixadas acima do mínimo legal (05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 562 dias-multa), vez que desfavoráveis as diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, notadamente a elevada quantidade de droga (mais de 900 gramas de maconha). Saliente-se que a quantidade da droga constitui motivo idôneo para o aumento da pena-base, não sendo considerado elemento intrínseco ao tipo penal, haja vista ter o próprio legislador destacado tal diretriz no referido artigo 42, em razão da possibilidade de atingir montante significativo de usuários e colocar ainda em maior risco o bem jurídico tutelado, qual seja a saúde pública. [...] Assim sendo, desde que o magistrado não tenha desbordado de um quadro de razoabilidade, há que se prestigiar a pena imposta na sentença, cabendo destacar que o juiz monocrático, diante do vínculo direto com as partes e, portanto, da proximidade com o fato, encontra-se em posição privilegiada para fixar a pena mais adequada. Na segunda fase, presentes as circunstâncias atenuantes da confissão quanto ao corréu Renan e da menoridade relativa quanto a Milton e Samuel, as reprimendas tornaram ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias- multa. Na terceira fase, verificado o envolvimento do adolescente Yan na traficância, incide a causa de aumento de pena expressa no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual as sanções foram majoradas em 1/6, totalizando 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Não era mesmo o caso de reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto foram condenados também por associação (art. 35 da mesma lei), incompatível com tal benesse, justamente por evidenciar dedicação à atividade ilícita"(e-STJ, fls. 170-172) A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade do entorpecente apreendido (mais de 900 gramas de maconha) para elevar a pena-base em 7 meses e 15 dias acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Cito, a propósito, os seguintes precedentes que corroboram esse entendimento: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se tratar de flagrante ilegalidade III - De acordo com o acórdão impugnado, a pena-base do paciente foi exasperada em um terço, em razão da grande quantidade drogas apreendidas (1 (um) tijolo de maconha, com peso líquido de 491,94 gramas, e 1 (uma) porção da mesma droga, com peso bruto de 1,86 gramas), e em virtude do tráfico de drogas intermunicipal. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta o impetrante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, [...] Habeas Corpus não conhecido. ( HC 453.224/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 24/08/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a culpabilidade exacerbada (atuação em concurso de agentes), os maus antecedentes, a conduta social inadequada ("Trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso"), os motivos (pagamento de dívida com o tráfico) e as circunstâncias do delito (atividade criminosa intermunicipal, sob o uso de motocicleta e significativa quantidade de droga - 1.900 kg) - para elevar a pena-base em 6 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC 558.505/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020);"HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. (I) CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA ACERCA DA IMPUTABILIDADE DO ACUSADO. (II) DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS À CULPABILIDADE E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO AFASTADAS. (III) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. [...] 2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a natureza da substância entorpecente apreendida em poder do sentenciado - 11 (onze) porções de crack, com peso líquido de 51,998g. [...] 5. Foram igualmente valoradas negativamente as circunstâncias do delito, pois o paciente 'utilizava-se do subterfúgio de ter uma criança, seu filho, dentro do carro quando da prática de delito para não levantar suspeitas e dificultar qualquer tipo de ação da polícia' (e-STJ fl. 310). Descreveu o julgador a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada. Portanto, suficientemente fundamentado o aumento operado na origem. Precedentes. [...] 10. Ordem parcialmente concedida para afastar as circunstâncias judicias relativas à conduta social e às consequências do crime, bem assim a fim de aplicar a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/2 (metade) e estabelecer a sanção definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais o pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual. ( HC 315.862/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 11/05/2017). A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese, mantida a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração de estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que deve ser mantida inalterada a reprimenda-base aplicada ao agravante, a qual, aliás, foi estabelecida em apenas 1 ano acima do mínimo legal em decorrência da apreensão de mais de 70 quilos de cocaína. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. 3. Agravo regimental não provido."( AgRg no HC 370.617/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017);"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06), REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto a absolvição do delito de associação para o tráfico, demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, onde restou comprovada a divisão de tarefas entre o paciente e o corréu para a comercialização das drogas, bem como os depoimentos policiais, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Dessa forma, a associação com o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa redutora de pena ( § 4º do art. 33 da Lei de Drogas), não sendo possível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena por restritiva de direitos. Precedentes. Habeas corpus não conhecido." ( HC 408.878/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2017, DJe 27/9/2017).

Por outro lado, melhor sorte socorre o impetrante no que se refere à redutora do art. 41 da Lei n. 11.343/2006. O referido artigo prevê que "[o] indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços". Na hipótese, a Corte estadual deixou de reconhecer o benefício com base nos seguintes fundamentos: "Igualmente descabido o pleito de reconhecimento, ainda que por analogia, da colaboração premiada. Além de não haver acordo homologado pelo Juízo neste feito, verifica- se que o depoimento prestado por Renan foi omisso em pontos relevantes para o deslinde do feito, dentre eles, a existência de associação voltada ao tráfico de drogas, somente possível a elucidação por meio da quebra de sigilo de dados dos aparelhos de telefonia celular apreendidos. Entretanto, de uma análise atenta da denúncia, da sentença condenatória e do acórdão impugnado, verifica-se que o paciente, ao ser abordado pelos policiais, passou a colaborar voluntariamente para elucidação dos fatos, confessando, ainda que informal e parcialmente, a prática delitiva, permitindo o acesso ao seu celular e apontando quem seriam os corréus e o local onde aguardavam o recebimento dos entorpecentes. De posse dessas informações, os policiais se dirigiram até o local e efetuaram a prisão em flagrante do corréus Milton Breno Ferreira da Silva e Samuel Lima Magalhães. Desse modo, é flagrante que a colaboração do paciente auxiliou de forma eficaz na identificação de outros indivíduos e na apreensão de produtos do crime, assim como foi valorada pelos julgadores para condenar os réus. Portanto, deve incidir no caso a causa de diminuição do art. 41, caput, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao juízo de execução penal a definição da fração de incidência, a partir das circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido:"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 41 DA LEI DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COLABORAÇÃO EFETIVA E VOLUNTÁRIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Uma vez que o almejado reconhecimento da minorante prevista no art. 41 da Lei de Drogas não foi analisado nem debatido pela Corte de origem, mostra-se, em princípio, inviável a análise dessa matéria diretamente por este Superior Tribunal, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 2. Verificado que a paciente colaborou voluntariamente com a investigação policial e com o processo criminal na identificação de autores do crime de tráfico de drogas e na apreensão de mais drogas, deve ser aplicada, em seu favor, a minorante prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer, em favor da paciente, a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao Juízo das Execuções Criminais a escolha do quantum de redução de pena, à luz das particularidades do caso concreto."( HC n. 357.189/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 4/12/2017)

Especificamente quanto aos pleitos de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devem também ser apreciados pelo Juízo de execução penal ao realizar a readequação penal nos termos acima referenciados.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a causa de diminuição do art. 41, caput, da Lei de Drogas, devendo o juízo de execução penal definir a fração de incidência, a partir das peculiaridades do caso concreto, assim como revisar a possibilidade de fixação do modo prisional mais brando e da aplicação da permuta legal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de junho de 2022. Ministro Ribeiro Dantas Relator

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 INSTAGRAM @geracaopenal

(STJ - HC: 706963 SP 2021/0368553-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 22/06/2022)