STJ 22- Ordem de Ofício em recurso do MP, Aplicando 2/3 - Tráfico Privilegiado .Bis in idem.

RECURSO ESPECIAL Nº 2019949 - GO (2022/0252744-0)

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da Republica, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado.

Nas razões recursais, alega o Parquet contrariedade ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e aos arts. 33, caput, § 3º, e 44, III, ambos do Código Penal. Aduz, em suma, que os ora recorridos não teriam direito ao cumprimento inicial das penas em regime menos gravoso, tampouco à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas.

Requer o provimento do recurso a fim de "fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao recorrido Pablo Emanoel Soares dos Santos, bem como restabelecer o regime fechado ao recorrido José Humberto Estrela Rodrigues de Queiroz, à luz da jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça" (e-STJ, fls. 915-916).

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 923-936 e 937-959). Admitido o inconformismo (e-STJ, fls. 962-965), os autos ascenderam ao STJ.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 977-984). É o relatório. Decido.

De início, cumpre registrar que não há interesse recursal no que diz respeito à modificação do regime prisional imposto ao recorrido JOÃO HUMBERTO ESTRELA RODRIGUES QUEIROZ, pois, conforme se verifica do acórdão recorrido, foi imposto o regime inicial fechado, verbis: "Alteração do regime inicial fechado para o semiaberto.

Considerando tratar-se de apelante reincidente como se observa nas informações de antecedentes criminais retro citada, mantém-se o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, a, do Código Penal." (e-STJ, fl. 791).

Quanto ao segundo recorrido, PABLO EMANUEL SOARES DOS SANTOS, assim consignou o Tribunal de origem, quanto à dosimetria penal (e-STJ, fls. 791-793):

"b) Em relação ao Pablo Emanoel Soares dos Santos Com efeito, da análise da parte dispositiva da sentença, infere-se que o Magistrado singular, aplicou as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, analisando as circunstâncias judiciais, considerou as circunstâncias e as consequências do crime como desfavoráveis, fixando-lhe a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. As referidas circunstâncias restaram assim avaliadas:"[...] IV - Circunstâncias: são relevantes e negativas, pois foi apreendida grande quantidade de droga, o que a teor do art. 42, da Lei nº 11.343/06, implica em fator de distanciamento da pena mínima prevista in abstrato; VII - Consequências: causa danos à sociedade, de enormes dimensões e nem sempre suscetíveis de reparo, eis que o tráfico de drogas, cousa ressabida, é cancerígeno que grassa e putrefata o mundo contemporâneo em ritmo alucinante e assustador, o que é o normal à espécie, não representando, pois, em favor de distanciamento da pena; [...]."Dos excertos transcritos, verifica-se que houve equívoco ao considerar as consequências como desfavoráveis merecendo, pois, ser revista. As consequências apontadas pelo douto magistrado, são inerentes ao próprio tipo, razão pela qual não pode agravar a pena na primeira fase de sua fixação. As circunstâncias do crime, nota-se que não merece reparo, pois o juiz singular fundamentou a sua desfavorabilidade em razão da quantidade significativa de drogas apreendidas, o que se mostra correto. [...] Assim, restando 07 (sete) circunstâncias favoráveis ou neutras, a pena-base deve ser reduzida de 07 (sete) anos de reclusão para 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, mantém-se a redução de 01 (um) ano, restando a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão. Na terceira etapa da dosimetria, o Juízo a quo deixou de aplicar a minorante da traficância, ressaltando que:"aqui não incide a regra do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ante a quantidade, variedade e nocividade da droga apreendida, elementos indicativos do tráfico habitual"(fl. 568). Entretanto, verifica-se que o magistrado equivocou-se ao deixar de aplicar a causa de redução de pena, uma vez que o apelante não é reincidente (fls. 139 e 470/471), além do que não há elementos concretos amealhados aos autos capazes de atestar ser ela contumaz na prática do tráfico de drogas ou de outras atividades delituosas, ou ainda, que seja integrante de organização criminosa, além do mais o argumento de quantidade, variedade e nocividade da droga apreendida, já foi utilizado em outro momento para fins de recrudescimento das penas. [...] Destarte, preenchendo todos os requisitos legais exigidos para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, deve o apelante ser agraciada com a citada benesse. Assim, aplica-se redutor intermediário de 1/2 (metade), considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida (2,602,90 kg de maconha e 2,724g de cocaína), perfazendo-se a reprimenda em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, torna-se definitiva. Alteração do regime inicial fechado para o aberto. Considerando a quantidade de pena imposta ao apelante, altera-se o regime de cumprimento de pena do fechado para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Cabível a substituição pela pena restritiva de direitos, já que a 2ª apelante é primária, sua pena foi fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime foi praticado sem emprego de violência ou grave ameaça, e, ainda, que as circunstâncias judiciais, dispostas no artigo 59, do Código Penal, foram favoráveis ao agente, sendo cabível a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal. Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período previsto para a pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, devendo o Juízo da Execução Penal indicar o local para a prestação de serviços e a entidade para ser oferecida a prestação pecuniária."

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Assim, fixada a pena em patamar inferior a 4 anos, mas sendo desfavorável a análise de circunstância judicial (quantidade dos entorpecentes), o regime semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta nos termos do art. 33 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Confira-se:

"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REFORMATIO IN PEJUS, OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos, é inviável a imposição do regime aberto, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, a saber, a natureza das drogas apreendidas - ecstasy, LSD e cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/06). Desproporcional, entretanto, a fixação do regime inicial fechado ao paciente, condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, sendo razoável a imposição do regime inicial intermediário. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal n.º 0000699-53.2008.8.16.0013, bem como restabelecer o valor da multa fixada pelo Juízo de primeira instância."( HC 372.695/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017).

Noutro giro, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade das drogas.

A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELO TRIBUNAL A QUO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1 - O Tribunal a quo fixou a pena-base do paciente acima do mínimo legal, e a jurisprudência desta Corte entende que, não obstante o montante final da sanção ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial negativa, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, justifica a manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. ( AgRg no AREsp 1661315/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2021). 2 - Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC 620.628/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021). "[...] 7. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a valoração desfavorável de circunstância judicial com fundamento na grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o semiaberto. Precedentes. 8. 'Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos' ( AgRg no AREsp 1.060.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017.) 9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena do Paciente em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 316 (trezentos e dezesseis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido pela sentença." ( HC 559.880/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE (CRACK). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PARTICULARIDADES CONCRETAS DO CASO. ENVOLVIMENTO COM A TRAFICÂNCIA DA REGIÃO DA 'ÁREA VERDE'. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, § 2º § 3º, DO CP, E ART. 42, DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] IV - Aplicada a pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, entendo que deve ser estabelecido o regime inicial intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade e natureza (crack) dos entorpecentes podem ser utilizadas como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. V - As circunstâncias do caso concreto (envolvimento do agravante com a traficância local e natureza da droga apreendida - crack), não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC 607.916/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020).

Por outro lado, observa-se a ilegalidade do acórdão no que tange à terceira fase da dosimetria penal, sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem, de ofício, para readequá-la.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Assim, cabe às Cortes superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. Verifica-se que a pena-base do recorrido foi fixada acima do mínimo legal diante da quantidade dos entorpecentes apreendidos; e, na terceira etapa dosimétrica, a Corte de origem reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2, com amparo no mesmo fundamento (quantidade e natureza das drogas apreendidas - 2.602,90 kg de maconha e 2,724 g de cocaína) (e-STJ, fl. 793).

Entretanto, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

Dessa forma, a míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do recorrido PABLO EMANOEL SOARES DOS SANTOS à atividade criminosa, considerando a sua primariedade, seus bons antecedentes, e afastado o bis in idem verificado, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3).

Passo, assim, à readequação da pena. Na primeira fase, diante da consideração desfavorável da quantidade de droga apreendida, fica mantida a pena-base fixada em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa. Na segunda etapa, a pena retorna ao mínimo legal, diante da menoridade relativa.

Na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo-a em 2/3, ficando estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, conforme fundamentação supra, e pagamento de 166 dias-multa.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para estabelecer ao recorrido PABLO EMANOEL SOARES DOS SANTOS o regime inicial semiaberto, e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Concedo habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar somente a ele a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3), e, assim, fixar a pena definitiva deste em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de outubro de 2022. Ministro Ribeiro Dantas Relator

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(STJ - REsp: 2019949 GO 2022/0252744-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 21/10/2022)