A boa-fé processual

Resumo:

O presente artigo tem por objetivo a análise da abordagem da boa-fé processual no atual cenário que envolve as recentes reformas da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT e do Novo Código de Processo Civil – CPC/2015. Dessa forma será abordado o amplo significado do princípio da boa-fé processual previsto no Código de Processo Civil; a quem este princípio alcança no correr do procedimento a fim de resolver em tempo justo a lide; as condutas que mostram desrespeito ao princípio da boa-fé; as penalidades reservadas aos infratores da lei processual; a condenação solidária do advogado, bem como da testemunha que incorre na mesma infração, por fim será abordado sobre a dificuldade de comprovar a má-fé processual. Impende destacar, ainda, que para alcançar um estudo aprofundado acerca do tema no atual cenário processual jurídico lançou-se mão dos mais variados meios de pesquisas, de cunho bibliográfico, através de livros, jornais, periódicos, internet e publicações em revistas jurídicas.

Palavras-Chave:

Boa-fé Processual. Má-fé Processual. Litigância de Má-fé.

Sumário:

1. Introdução; 2. A boa-fé como um princípio; 3. Problemas Práticos da chegada da litigância de má-fé no processo do trabalho; 3.1. Hipóteses específicas de litigância de má-fé; 4. Penalidades previstas para os casos em que houver má-fé; 4.1. Multa; 4.2. Indenização; 4.3. Honorários Advocatícios; 4.4. Despesas processuais; 5. Condenação Solidária do Advogado às penas da litigância de má-fé; 5.1. Ao advogado; 5.2. A testemunha; 6. Da dificuldade de comprovar a má-fé processual; 7. Conclusão; 8. Referências.

1. Introdução

O processo possui relevante papel de manutenção da ordem jurídica e social, constituindo-se como base na solução de controvérsias, reconhecendo-se a repercussão de seus resultados em esferas transponíveis à jurídica.

Na prática processual, quando aperfeiçoada a relação processual a parte demandada, naturalmente, vale-se de todos os elementos jurídicos possíveis para a defesa de sua tese, com a finalidade do convencimento do juiz da improcedência da alegação contrária. Contudo, as vezes a decisão de usar instrumentos nocivos à marcha natural do processo, valendo-se uma das partes ou os dois polos, ativo e passivo, de meios processuais que se sabe que são incabíveis e de cunho manifestamente protelatórios, com fins de atrasar a decisão – que a depender do momento processual, e das provas produzidas durante o juízo de cognição, já se presume condenatória – ou deseja tornar o provimento jurisdicional incapaz de produzir o efeito pretendido – quando já superada a fase decisória e preclusa a recursal –, em sede de sentença ou de procedimento executório.

Todo esse cenário constitui um desrespeito ao princípio da boa-fé processual, causando danos de ordens variadas à parte que teve sua esfera jurídica maculada e à ordem jurídica.

Tal princípio estende-se por expressa manifestação na redação legal, à todo “aquele que de qualquer forma participa do processo”, e estrutura-se no artigo 77 do CPC/2015.

O Código de Processo Civil de 1973 já repudiava e penalizava condutas mal-intencionadas por parte dos litigantes, vetando às partes a agirem do jeito que quiserem, contando que se vencesse a demanda, valendo-se dessa maneira da velha máxima de que os fins justificam os meios.

Com a chegada do Novo Código de Processo Civil em 2015, o legislador não apenas manteve a vedação a qualquer conduta tida como de má-fé por parte dos litigantes, mas estendeu a aplicação de vedação de tal conduta aos demais participantes da relação processual, criando mecanismos mais eficientes para sua penalização.

E com a Reforma Trabalhista essas penalidades alcançam também o advogado, bem como a testemunha que atua do processo de má-fé.

Ainda será abordado as dificuldades de comprovar a litigância de má-fé e as saídas prováveis para tal situação.

Por fim, sem pretensão de esgotar toda a discussão a respeito desta problemática, elaborando um trabalho crítico analítico do instituto ora posto em evidência, percebendo os recentes posicionamentos quanto às divergências apresentadas ao longo deste estudo, tem-se como o intuito ilustrar a realidade da litigância de má-fé, servindo, consequentemente, como método de pesquisas para eventuais análises acerca do tema por todos interessados.

2. A Boa-fé como um princípio

Um princípio consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça e abarcado em todas as áreas do direito. Dentre tantos, um princípio fundamental do direito privado, tem como objetivo principal estabelecer limites de um padrão ético de conduta para as partes do processo diante de suas obrigações.

É um dever. Dever de agir com lealdade e cooperação, se distanciando o máximo de ações que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte.

O processo precisa ser guiado, pelas partes, pelos preceitos da ética, e da moralidade, buscando dessa forma uma adequada prestação jurisdicional. Por isso essa busca é cercada por uma série de deveres, que se descumpridos desencadeiam a penalização do litigante malicioso.

A boa-fé versus a má-fé são bem diferenciadas por Rui STOCO (2002, p. 38):

Estar de boa-fé e agir de boa-fé constituem estados inerentes ao ser humano. Ele nasce puro, ingênuo e absolutamente isento de maldade ou perversidade. Em sua gênese, vai se transformando segundo influência dele sobre si próprio e da sociedade em que vive sobre ele, podendo manter sua condição original ou assumir comportamentos decorrentes da influência e da sua conversão. Portanto, a boa-fé constitui atributo natural do ser humano, sendo a má-fé o resultado de um desvio de personalidade.

Tal conceito, embora mais voltado para um sentido ético-social se pode consolidar perfeitamente no âmbito jurídico processual.

Fredie Didier JR (DIDIER JR, 2015, p. 10) entende que o princípio da boa-fé processual é uma norma da conduta processual que impõe e proíbe condutas, criando também situações jurídicas ativas e passivas, ou seja, é retratado pelo Código de Processo Civil como boa-fé objetiva, a qual não se pode confundir com a boa-fé subjetiva contida na conduta íntima do agente da qual alguns fatos jurídicos dependem.

Princípios são o símbolo das normas gerais do Direito, que direcionam como o legislador, bem como o operador do Direito devem segui-los.

Ações que devem ser tratados como deveres éticos que necessariamente precisam ser observados pelas partes num processo judicial tem o objetivo de garantir o resultado mais justo diante da lide que permeia o caso concreto, e tais condutas éticas precisam ser contínuas, permanentes, ou seja, não se exaurem com seu cumprimento e tal descumprimento impulsiona a imposição de sanções.

Havendo desvios nesse caminho ético processual há também uma concretização da litigância de má-fé e isso é motivo considerável para ser imposto uma sanção.

Conduta que caracteriza litigância de má-fé por qualquer das partes do processo judicial gera atrasos no resultado final, inclusive gerando um descrédito da sociedade em face do Poder Judiciário, além disso pode levar que juízes sejam induzidos ao erro gerando decisões desequilibradas, e consequentemente, injustas.

Dessa forma, pode-se afirmar que o princípio da boa-fé é uma norma que rege as ações do operador do Direito, impulsionando-o a agir com ética e lealdade. É dever de todos que participam de uma relação processual comportar-se de acordo com a boa-fé, e nessa relação processual incluem-se não apenas as partes, mas também todo o órgão jurisdicional: juízes, membros do ministério público, defensores públicos e, claro, auxiliares da justiça.

3. Problemas práticos da chegada da litigância de má-fé no processo do trabalho

Com a Reforma Trabalhista o processo do trabalho também trouxe penalidades para quem litiga de má-fé, algo que anteriormente apenas o Código de Processo Civil aplicava, então existia maior dificuldade de impor castigos ao litigante de má-fé até a reforma da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Penas decorrentes da litigância de má-fé eram ainda mais improváveis quando o reclamante era o obreiro, por se tratar da parte hipossuficiente da relação, e que necessariamente requer proteção e acesso amplo à justiça e, de tal modo raramente era castigado nos termos da lei processual.

A reforma também trouxe capítulo específico sobre as responsabilidades processuais deixando expressamente que o autor também pode sofrer as penalidades decorrentes da litigância de má-fé.

As partes têm dever de agir no processo de forma honesta, proba e prudente, afastando atitudes desleais.

3.1. Hipóteses específicas de litigância de má-fé

Na seção da responsabilidade por dano processual, mais precisamente no artigo 793-B é mostrado um rol descritivo em que os polos – seja ele ativo ou passivo – ou ainda o interveniente será considerado como litigante de má-fé.

As hipóteses são desenvolvidas em seus 7 (sete) incisos, que se repetem também no artigo 80 do CPC/2015:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Sobre o inciso I, ocorre algo bem corriqueiro na vida prática da justiça trabalhista, por exemplo, é quando o trabalhador pleiteia verbas rescisórias, mas é surpreendido com a empresa contestando a ação juntamente com os recibos de pagamento, porém continua a insistir na condenação não desistindo da ação.

Ou seja, o trabalhador usa da justiça do trabalho para saber se recebeu mesmo essa ou outra parcela, mas em contrapartida a empresa também tem sua parcela de culpa nessa situação fática, já que por muitas empresas não explicam ao trabalhador o que está sendo devidamente pago, não repassa ao mesmo guias, recibos ou outros documentos para que o empregado tenha as informações pertinentes.

Mas o inciso II do mesmo dispositivo pode ser mais perigoso do que o anterior, ao passo que todos o processo é uma busca constante da verdade real, já que se considera litigante aquele que altera a verdade dos fatos.

Daniel Amorim Assumpção Neves (NEVES, 2017) sugere um zelo na aplicação deste inciso:

O inciso I do dispositivo ora comentado, ao mencionar a dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, deve ser interpretado com extremos cuidado, levando-se em conta as diferentes interpretações possíveis ao texto legal. Dessa forma, litigância de má-fé só estará configurada em situações teratológicas, nas quais não haja um mínimo de seriedade nas alegações da parte. Cuidado similar se exige na interpretação do inciso II, considerando-se que também com relação aos fatos existem diferentes versões; o que a lei qualifica como litigância de má-fé é a negativa expressa de fato que a parte sabe ter existido, a afirmação de fato que sabe inexistente e a falsa versão para fatos verdadeiros.

No inciso III se nota uma postura unilateral que tem como objetivo afetar negativamente a parte contrária de modo que aquele que tem a conduta de litigante de má-fé que usam do processo para conseguir objetivo ilegal. Já no inciso seguinte, o IV, é litigante de má-fé quem se opõe resistência injustificada ao bom andamento do processo. Um exemplo para este último inciso é quando a parte se oculta para evitar o recebimento da notificação seja por meio de oficial de justiça, por edital ou por meio de recebimento postal (AR), mas de forma surpreendente aparece na audiência trabalhista, ou seja, um ato claro para retardar o andamento processual.

Sobre a conduta prevista nos incisos V, VI e VII uso mais uma vez da análise de Daniel Amorim Assumpção Neves (NEVES, 2017):

A conduta indicada no inciso V também é considerável genérica sendo temerário qualquer comportamento açodado e anormal com a consciência da falta de razão em assim proceder. Segundo parcela da doutrina, o termo “incidentes”, previsto no inciso VI, não significa somente incidente processual, atingindo também ações incidentais e recursos. O inciso VII tem aplicação somente quando não houver previsão específica para recurso com manifesto intento protelatório (sem fundamentação séria com objetivo exclusivo de retardar o trânsito em julgado da decisão, considerando-se as mínimas chances de seu provimento), como ocorre nos embargos de declaração (art. 1.026, §§ 2º e 3º, do Novo CPC).

Tais hipóteses trazidas no mencionadas no presente artigo seguido de seus incisos traz a clareza da necessidade de incutir em todos que atuam prática processual que condutas litigantes são temerárias ao acesso à justiça, que faz necessário ser proba e honesta.

4. Penalidades previstas para os casos em que houve má-fé

O Código de Processo Civil vigente que recentemente passou a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro (2016) reservou uma seção especialmente para abordar as penalidades aplicáveis às partes que agirem de má-fé atrapalhando o curso ético processual: a seção II, Da Responsabilidade das partes por dano processual, composto do artigo 79 ao 81 do referido Código.

Contudo não houve modificações significativas em relação ao Código de Processo Civil de 1973 no que diz respeito a responsabilização das partes, seja por condutas omissivas ou comissivas que induzem o retardamento do processo judicial, e também quanto ao que caracteriza a litigância de má-fé não foi diferente, vejamos:

CPC/2015

Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§ 1o Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

§ 3o O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

CPC/1973

Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

II - alterar a verdade dos fatos; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Incluído pela Lei nº 9.668, de 23.6.1998)

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. >(Redação dada pela Lei nº 9.668, de 23.6.1998)

§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

É notório, portanto que a estrutura formal é substancialmente semelhante, porém espera-se uma verdadeira mudança comportamental, até porque a cooperação e a coparticipação são institutos novos no CPC/2015, mais especificamente no artigo 6º, de modo que exige das partes envolvidas no processo um desprendimento comportamental que não foi abordado no Código de Processo Civil de 1973.

O princípio da cooperação as partes deixam de agir de forma individualizada e passam a atuar em conjunto com o juiz na busca de uma solução. Institui-se assim um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de conflitos.

Há uma real necessidade de o princípio da cooperação caminhar juntamente com o princípio da boa-fé processual, essa integração de ambos só afetará de forma positiva para o bom andamento do processo, atingindo assim sua finalidade no menor intervalo de tempo possível.

Em contrapartida a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXV deixa a tarefa de comprovação da litigância de má-fé um pouco árdua, porém necessário, já que é natural do processo a observância do contraditório.

Dessa forma José Herval Sampaio JÚNIOR (JÚNIOR, 2015) afirma isso em seu artigo publicado no sítio eletrônico do JusBrasil:

Desta forma, pregamos o equilíbrio entre tais valores, de modo que passemos a nos preocupar mais com essa prática infelizmente recorrente em nosso dia a dia forense e sejamos rigorosos em puni-la, por outro lado, não podemos exagerar na dose, sob pena de amordaçarmos o próprio direito de expor os fatos e suas teses jurídicas em juízo, logo o caminho natural é o respeito ao efetivo contraditório sempre, permitindo que as partes influenciem a decisão que vier a reconhecer tal prática e essa nunca possa ser dada de modo a surpreender os atingidos.

A Constituição é enfática neste sentido, há uma necessidade de sempre dispor do contraditório, e isso também é questão de justiça e equilíbrio.

Porém, uma vez considerada litigante de má-fé, a parte termina por atrair para si quatro consequências descritas no artigo 793-C.

4.1. Da multa

A conduta improba do litigante de má-fé será calculada com base no valor da causa, devidamente corrigida, e, será variável de modo que deverá ser superior a 1% e inferior a 10%.

Ao que parece, o magistrado poderá condenar a parte litigante em 1,1% mas não em 1%, e por analogia dependendo da gravidade do ato atentatório ao processo judicial, se o juiz quiser majorar tal multa só poderá ir até 9,9%, mas não poderá ser 10%, essa é uma interpretação literal da norma, algo que o legislador deixou sem explicação nesse sentido.

Percebe-se a partir desse ponto que o valor da causa ganha mais importância, já que tal modificação – em que o valor da causa que agora utilizado como base de cálculo de multa – de modo que em relação ao CPC/73 foi majorada se solidifica mais ainda sua finalidade, que já era de suma importância ultrapassando a de alçada.

Não há como não recordar de vários casos na vida prática processual em que, por exemplo, o autor pretende em fase de conciliação pleitear R$ 100.000,00 (cem mil reais) como pretensão mínima para se obter acordo, mas atribui à causa meros R$ 30.000,00, já se precavendo que do valor da causa pode advir multa gigantesca para o litigante de má-fé.

4.2. Indenização

A aplicação do parágrafo 3º do artigo 793-C (colhido do artigo 81 do CPC/2015) não é bem famigerada entre decisões que tratam a litigância de má-fé, nem no campo cível e nem no campo trabalhista, sendo mais comum a multa como foi acima citada, embora tal instituto afaste a necessidade de apresentação de provas do prejuízo sofrido, conforme diz o Informativo 565 do STJ, na decisão exarada no EREsp 1.133.262-ES da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão de 03/06/2015, publicada no DJe em 04/08/2015.

4.3. Honorários advocatícios

Outra penalidade, que assim como a indenização, ainda não caiu em habitualidade, imposta ao litigante de má-fé é a condenação de honorários advocatícios.

Frise-se, pois parcela da doutrina compreende que a condenação em honorários deve depender mesmo apenas do resultado do processo e não de pontos outros como a situação de condenação de umas das partes em litigância de má-fé.

4.4. Despesas processuais

Para parte da doutrina processual, bem como no campo trabalhista, as despesas processuais também estão vinculadas à hipótese de derrota no processo e não à litigância de má-fé.

Percebe-se aí uma necessidade de amadurecimento processual, já que o contexto em si, não houve mudanças substanciais.

5. Condenação Solidária às penas do litigante de má-fé (Abarcado pela Reforma Trabalhista)

5.1. Ao advogado

Algumas decisões, mesmo no campo trabalhista levando em consideração o artigo 81, § 1º do CPC/2015 que foi reproduzido na CLT reformada no artigo 793-C, § 1º, trazem uma condenação além da parte litigante que atinge também o advogado, considerado como interveniente do processo.

À primeira vista a situação fática que abarca também o advogado como litigante de má-fé não está incorreto, pois deve se levar em consideração que tanto o CPC/2015 – artigo 79 – quanto a reforma trabalhista, no artigo 793-A tratam expressamente da condenação do interveniente e não apenas das partes. Dessa forma, numa interpretação mais ampla, insere-se nesse contexto o advogado como interveniente, já que é participante do processo.

Ainda aludindo o artigo 793-C parágrafo 1º da CLT que dispõe:

Art. 793-C. § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligarem para lesar a parte contrária.

Contudo, dispõe o artigo 32, parágrafo único do Estatuto da Advocacia e a Ordem do Advogados do Brasil que: em caso de lide temerária o advogado será responsável solidário com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

No referido Estatuto acima citado, como se nota no caput, exige condenação do advogado por dolo ou culpa no exercício profissional em ação própria e não incidentalmente no âmbito de uma reclamação trabalhista, entendimento que parece ser o mais razoável.

Vejamos o seguinte aresto do TST:

2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADVOGADOS. A simples oposição de embargos de declaração protelatórios não caracteriza, por si só, litigância de má-fé a atrair a penalidade prevista no parágrafo único do art. 14 do CPC, pois a cominação correspondente reside no parágrafo único do art. 538 do CPC e, ainda, porque essa circunstância não evidencia ato atentatório ao exercício da jurisdição. Ademais, a previsão expressa no parágrafo único do art. 32 da Lei nº 8.906/94 é que a conduta temerária do advogado em juízo deve ser apurada em ação própria. Em se tratando, pois, de matéria que conta com regência específica, não cabe ao juízo a imposição, de imediato, ao profissional do Direito que protagoniza litigância temerária, da responsabilidade pelo pagamento da multa correspondente. Recurso de revista conhecido e provido. ProcessoRR 19323520105020020 1932-35.2010.5.02.0020 Orgão Julgador8ª Turma PublicaçãoDEJT 18/11/2013 RelatorDora Maria da Costa

5.2. A testemunha

Partindo da compreensão ampla do termo interveniente que aliás, foi trazido no artigo 793-D, que aplica a pena de litigante de má-fé para a testemunhas. Se a testemunha não é parte e pode ser tratada como litigante de má-fé, o advogado também o seria, ou seja, mesmo não sendo parte, poderia sofrer a condenação.

Essa é uma novidade trazida no âmbito processual do direito do trabalho pela Reforma Trabalhista, onde é possível aplicar multa de litigância de má-fé para a testemunha que dolosamente altera a verdade dos fatos ou omite fatos, de modo que altera por completo o julgamento da lide trabalhista.

Anteriormente essa compreensão era tímida e sem muito sucesso na seara processual do trabalho, apenas algumas jurisprudências contavam com este tema, e mesmo assim não eram de grande utilidade para advogados que não sentiam segurança jurídica para levar mão desses precedentes jurisprudenciais.

A referida multa, traz maior moralidade aos processos trabalhistas, de modo que o compromisso em ser testemunha sob alertas do crime de falso testemunho (artigo 342 do Código Penal), bem como suas penalidades não eram suficientes para evitar que a verdade fosse omitida ou deturpada durante o depoimento da testemunha.

Sobre a aplicação deste dispositivo, é necessária cautela, pois se mal utilizada poderá banir a principal prova na Justiça do Trabalho, quando se trata de prova testemunhal, sabe-se que é uma das mais utilizadas no âmbito do direito do trabalho, principalmente quando se trata de um polo hipossuficiente, que é essencial no princípio da primazia da realidade.

Na fase recursal a própria testemunha pode apresentar seu recurso ordinário para rebater a decisão que lhe condena ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por aplicação do artigo 996 do CPC/2015, esse é entendimento de alguns doutrinadores.

Mas também há entendimento de que a parte que levou a testemunha havida como litigante de má-fé, recorra em sem próprio recurso considerando que foi o próprio requerente quem produziu a prova e que a respectiva condenação também o prejudica, mesmo que indiretamente, desse modo cumpre-se mais um pressuposto do juízo de admissibilidade, que é o interesse recursal nessa matéria.

Já em fase de execução, a multa será nos autos da própria reclamatória trabalhista nos mesmos moldes.

6. A dificuldade de comprovar a litigância de má-fé

Há um reclamo dos profissionais, de que poucas vezes se reconhece ou se condena alguém como litigante de má-fé. Deste modo o código de Processo Civil que acertadamente trouxe a tipificação de litigância de má-fé acertadamente, porém não instituiu um procedimento para a sua apuração.

O legislador foi bastante cuidadoso ao tipificar as situações em que se configura a litigância de má-fé, de modo que é plenamente compreensível e perfeitamente claro. De forma isonômica se atentou em indicar as hipóteses, bem como suas penalidades. Porém, não indicou o procedimento a ser adotado.

O magistrado diante de tal lacuna não encontra parâmetros na lei processual para instaurar um procedimento, com o genuíno objetivo de apurar, reconhecer e por fim condenar o litigante de má-fé sem procedimento próprio.

A Carta Magna de 1988 se refere à punição, ou seja, aplicação de pena, seja ela de qualquer natureza, cível, penal ou administrativa, se exige um procedimento formal com direito a uma ampla defesa, abrindo espaço do contraditório, respeitando-se o princípio do devido processo legal, ou seja, uma forma do processo de apuração tendo um procedimento/condução do processo legal.

A parte da ampla defesa é lançada para frente, a ser analisada apenas em fase de recurso, dessa forma a defesa não é tão mais ampla o quanto se espera que seja.

Outro ponto substancial que dificulta a comprovação da vontade de faltar com a boa-fé processual é lidar com verdade versus mentira. A dificuldade de extrair uma conduta propositalmente dirigida a falsear os fatos, que manifestamente tem intenção de induzir a erro o julgador.

Daí levanta-se mais uma questão. Adiar a ampla defesa para a fase recursal de modo que o acusado de litigância poderá apresentar sua defesa e o objeto principal da lide segue seu procedimento sem mais “atrasos”, ou, o legislador por fim instituir um procedimento formal para apuração de ato atentatório à dignidade da justiça por litigância de má-fé em segundo plano, mas que dá segurança jurídica, porém o objetivo principal de ver a resolução da lide original ficando de lado, aguardando o fim da apuração da conduta processual.

Diante dos incisos do artigo 80 do CPC/2015 que se reproduz no artigo 793-B da CLT, há um o Informativo 565 do STJ, na decisão exarada no EREsp 1.133.262-ES da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão de 03/06/2015, publicada no DJe em 04/08/2015, que afasta a necessidade de comprovar os prejuízos causados por tais atos de má-fé processual, mas para título de indenização, vejamos:

A Lei processual não exige a prova do prejuízo para a que sanção seja fixada.

No ponto, penso que, como bem consignado pelos Ministros João Otávio de Noronha (REsp 861.471/SP) e Mauro Campbell Marques (REsp 872.978/PR) nos julgados indicados como paradigmas, em momento algum a lei processual (art. 18, caput e § 2º) exige que haja prova do prejuízo para que a indenização possa ser fixada; ela apenas dispõe que “o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a […] indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu […]’. Assim, para a fixação da indenização, a lei só exige que haja um prejuízo, potencial ou presumido.

A necessidade para a fixação do dano é o prejuízo potencial ou presumido e, no caso de atos temerários, haveria tal configuração em decorrência natural do ato temerário praticado pela demora na entrega da prestação jurisdicional.

O preenchimento das condutas descritas no art. 17 do CPC, que define os contornos fáticos da litigância de má-fé, é causa suficiente para a configuração do prejuízo à parte contrária e ao andamento processual do feito. Outrossim, destaco que o Ministério Público Federal, em seu parecer, consignou que “o prejuízo decorre naturalmente dos atos que evidenciam a má-fé processual.

A exigência da comprovação do dano tornaria a sanção inaplicável dada a dificuldade de sua constatação no caso concreto.

Outrossim, a meu sentir, a exigência de comprovação do prejuízo praticamente impossibilitaria a aplicação do comando normativo em análise, comprometendo a sua eficácia, por se tratar de prova extremamente difícil de ser produzida pela parte que se sentir atingida pelo dano processual.

Por assim ser praticado um ato de má-fé, mesmo que não seja constatado o efetivo prejuízo da parte, ainda assim haveria um dano, dano este processual (potencial ou presumido), plausível de ser reparado por meio de equivalente indenização.

7. Conclusão

Espera-se que, com a aplicação correta e efetiva do princípio da boa-fé processual, finalmente haja o funcionamento correto e justo do Poder Judiciário.

Devemos lembrar que a boa-fé processual objetiva encontra-se ligada a vários direitos e garantias fundamentais, entre os quais destacam-se o do acesso à justiça, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pelo qual se espera garantir a todos o direito de acesso a uma Justiça eficiente e justa, bem como ao princípio do devido processo legal, pelo qual se espera assegurar a efetivação das decisões proferidas pelos juízes e tribunais, através do devido processo legal e ao princípio da igualdade, visto que na má-fé a pessoa que age corretamente fica em posição de desigualdade perante a outra parte que age de forma indevida.

Dessa forma, aguarda-se que com a chegada do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015), que alçou o princípio da boa-fé processual à categoria de norma fundamental do processo civil, represente efetivamente um grande avanço em relação ao Código de Processo Civil de 1973, e que esta medida por parte do legislador, conjugada com os princípios constitucionais com os quais ele se relaciona, deem à boa-fé processual uma envergadura muito maior do que a presenciada até hoje na vida dos operadores do Direito.

Outro ponto muito favorável que justifica uma mudança de expectativa se relaciona à ampliação das penalidades aplicáveis à má-fé processual, e ao reconhecimento de novas modalidades de condutas vedadas, entre elas a figura do abuso do direito processual, que somada a uma nova gama de soluções processuais jurídicas e extrajurídicas, entre as quais se destaca o estímulo às práticas de conciliação e mediação, à aplicação dos precedentes obrigatórios reduzindo-se as hipóteses em que uma demanda.

Será analisada pelos tribunais superiores, bem como a redução das hipóteses de cabimento de determinados recursos, poderão resultar em mecanismos mais eficientes e céleres para a obtenção da Justiça, razão maior para a existência do Poder Judiciário.

Neste sentido, a boa-fé, refletida na colaboração processual entre as partes, desempenhará papel vital na mudança do paradigma atual de uma sociedade que prefere a judicialização de todo e qualquer conflito, de toda e qualquer demanda, para uma sociedade que prefira o diálogo para solucionar seus problemas.

Não obstante saber-se que onde houver conflito haverá interesses contraditórios e contrariados, o que por si só desestimularia qualquer possibilidade de colaboração entre as partes, o fato que se traz à tona e que foi ressaltado no presente artigo é que a boa-fé que se pretende ver alcançada não é aquela subjetiva, que depende de fatores internos e psicológicos dos agentes que demandam e de seus representantes, mas antes, a boa-fé que produzirá os efeitos desejados é a objetiva, a positivada no presente ordenamento jurídico, em especial no Novo Código de Processo Civil, e cuja aplicação é resguardada pela punição pecuniária e pela restrição à possibilidade de defesa do infrator, fatores estes considerados suficientes para desestimular investidas contra este princípio processual fundamental.

Assim, ao depender menos das boas intenções dos agentes que atuem num processo e mais das regras que incentivem a utilização do espírito de colaboração entre as partes, penalizando aquelas condutas que evidenciem má-fé de quem quer que seja, o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015), estará finalmente criando as condições necessárias para a mudança de paradigma tão perseguido por nossos juristas e por nossos juízes, a saber, a mudança de uma cultura na qual se incentiva a resolução de problemas através de sua judicialização para uma cultura que promova a conciliação e a adoção de métodos alternativos para a solução de conflitos.

No cenário que se desenha com as novidades apresentadas neste artigo, vislumbra-se uma mudança na realidade de quem depende, trabalha e atua junto ao Poder Judiciário Brasileiro, mudança que mesmo que venha a ocorrer de forma gradual alcance a segurança e equilíbrio jurídico.

8. Referências

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